Ковенанты в кредитных договорах: перспективы их внедрения в систему российского права

Не секрет, что участники рынка ссудных капиталов неизбежно сталкиваются с риском невозврата предоставленного финансирования, такова природа и кредитных взаимоотношений. Кредитор не может быть уверен даже в самом честном заёмщике в силу объективных и субъективных причин, риск невозврата или же неуплаты процентов кредита заёмщиком головная боль любого займодавца. Соответственно, при заключении кредитного договора он старается максимально ограничить подобные факторы, происходит это при помощи дополнительных обязательств, налагаемых на заёмщика, такого рода обязательства называются ковенантами (covenants). Таким образом, банк-кредитор посредством ковенантов стремится уменьшить риски, связанные с выдачей и возвратом кредита заемщиком.

Начиная с 2010 года институт ковенантов в России получил широкое практическое применение. Сегодня ковенанты являются важным и неотъемлемым условием кредитного договора. Так, они влияют на выбор заёмщика того или иного банка-кредитора, предлагающего различные условия кредитного договора, определяют финансовые потоки заемщика, его основные направления хозяйственной деятельности.

При этом, когда вопросы, связанные с использование ковенантов в кредитных договорах, в иностранной литературе получили глубокую разработку как с теоретической, так и с практической точки зрения, в российской юридической доктрине ковенантам уделено немного внимания. Основной объем отечественных научных работ, посвященных ковенантам, возник именно в последнее десятилетие. На сегодняшний день дополнительные публикации о данном финансовом инструменте приобретают особую актуальность, в связи с чем полагается разумным определиться с понятием «ковенанты» в русскоязычной среде, разобраться с их правовой природой и рассмотреть вопрос адаптации ковенантов в систему отечественного гражданского права.

Понятие ковенанта зародилось в англосаксонской правовой системе. Классическое его определение заключается в том, что под ковенантом понимается соглашение или обязательство совершить какое-либо действие или воздержаться от совершения действий, которое имеет для обязавшей стороны юридическую силу. Подобные обязательства «возлагают на должника те или иные обременения, соблюдение которых снижает риски кредитора столкнуться с нарушением, а несоблюдение дает кредитору формальное право отказаться от договора и потребовать досрочного возврата предоставленного финансирования». В юридической практике ковенанты определяются следующим образом: «Ковенант – это соглашение между двумя или более сторонами, заключенное в письменном виде и за печатью, согласно которому одна из сторон принимает на себя обязательства по совершению определенных действий или по воздержанию от их совершения».

Необходимо также отметить, что в отечественном законодательстве отсутствует на сегодняшний день легальное определение ковенантов. Однако данное обстоятельство не является препятствием для проведения правового анализа и изучения правовой сущности данного института.

Являясь изобретением иностранного права, ковенанты вполне успешно оправдывают себя как один из способов защиты прав банков-кредиторов. Мы считаем, что ковенанты являются несомненным благом и служат успешному экономическому обороту. Для более успешной и безвредной адаптации ковенантов в систему отечественного гражданского права следует принять несколько первоначальных и фундаментальных мер:

1. На законодательном уровне определить правовую природу ковенантов;
2. Установить механизмы применения ковенантов;
3. Определить последствия их нарушения и защитить от возможных возражений против их законности;
4. Дать легальное определение ковенантам;
5. Реализация банком-кредитором своих прав по кредитному договору в случае нарушения заемщиком предусмотренных договором ковенантов должна оцениваться с точки зрения разумного поведения и принципа добросовестности, закрепленного ст. 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Из английской правовой системы ковенант следует понимать, как «обязательство» и в различных определениях данного термина это слово является ключевым. Следует ли воспринимать посул обеспечить наступление или не наступление того или иного обстоятельства, которое может не зависеть от воли должника при всем его желании как обязательство? Если все ковенанты будут восприниматься как обязательства, то необходимо будет согласиться с тем, что в силу статей 309 и 310 ГК РФ нарушение ковенантных условий правильно считать правонарушением. Данное обстоятельство предоставит кредитору возможность применить к заемщику не только санкции, предусмотренные кредитным договором, но и правовые последствия, предусмотренные гражданском законодательством, включая возможность взыскать предусмотренные ст. 15 ГК РФ реальный ущерб и упущенную выгоду.

Справедливо ли такое последствие? Считаем, что нет. Поэтому для последующего внедрения института ковенантов в российскую правовую действительность необходимо для начала определиться с вопросом: это обязательство всё же или нет. Однако можно вынести на рассмотрение следующий выход из данной проблемы. Если все ковенанты рассматривать как обязательства, нарушение которых приведет к санкции, в том числе и за «относительно зависимые ковенанты», помочь восстановить принцип справедливости может статья 401 ГК РФ.

Необходимость закрепления легального определения ковенантов в отечественном законодательстве также обусловлена тем, что её отсутствие нередко создает трудности при рассмотрении судами споров, связанных с оспариванием положений кредитных договоров, содержащих ковенантные условия. В связи с этим в российской судебной практике отсутствует единый подход по вопросу признания или непризнания тех или иных ковенантов допустимыми.

Единственное предъявляемое судами требование – чтобы условия ковенанты были законными. Например, не может быть признан законным ковенант, возлагающий на заемщика обязанность совершать незаконные сделки с изъятыми из гражданского оборота объектами. В целом можно разглядеть тенденцию нынешней российской практики арбитражных судов постепенного признания института ковенантов.

По нашему мнению, медленно, но верно мы движемся к освоению института ковенатов, с учетом особенностей нашей правовой системы. Однако все ещё мы находимся в начальной стадии, так как ковенанты в отечественном законодательстве являются институтом, адаптируемым из англо-саксонской системы права, и требуют усовершенствования в правовом регулировании, и при реализации их можно встретить ряд проблем. Например, при анализе судебной практики мы обнаружили следующую проблему – отсутствие какой бы то ни было практики, при которой убытки за не выполненное условие по вине третьего лица взыскивались не с заёмщика, а с иного кредитного учреждения (третьего лица). На наш взгляд, это обусловлено большой сложностью доказывания в процессуальной плоскости вины третьих лиц. Мы считаем, что данное обстоятельство дел можно расценивать, как пробел в праве, его необходимость обусловлена развитием общественных отношений, сейчас же отсутствие данного решения является проблемным и точкой преткновения в понимании ковенанты как обязательства.

Ковенанты все более становятся понятными и узнаваемыми заемщиками на российском банковском кредитном рынке. В большинстве случаев у заёмщиков уже не возникают претензии к тем или иным ковенатным условиям кредитного договора, и принимаются как данность.

Немаловажную роль в этом сыграла российская судебная практика, которая своими решениями вынуждает банки формулировать условия о ковенантах ясно и недвусмысленно. При этом следует отметить и лояльность судебных органов к включению в кредитные договоры различных видов ковенантов. В целом складывается благожелательное отношение российских судов к ковенантам. Тем не менее, таких споров пока недостаточно, чтобы суметь что-либо спрогнозировать.

А. Г. Карапетов считает ковенант «эффективным инструментом» и активно ратует за стремительное внедрение данного института в российскую правовую действительность. Трудность внедрения финансового инструмента в сложившеюся систему гражданского права обосновывается новизной и нетипичностью данного феномена для российского юридического рынка.

В данной научной работе на основе анализа нами были даны несколько на наш взгляд назревших реформ гражданского права в области института ковенантов, которые благоприятно сказались бы на правовой и судебной системе Российской Федерации.