Источники права и источники познания права как доктринальная и историографическая проблема

Для того чтобы дать надлежащую оценку доктрине источников права в определенной национальной правовой традиции, показать положительные и отрицательные моменты ее содержания, возможности сравнения или использования в качестве контрастного фона для выработки представлений о возможности совершенствования отечественной доктрины источников права, а также направлений и механизмов ее практической реализации, необходимо прежде всего выяснить основные узловые моменты современной теории права в части концептуального анализа источников права и места этой проблематики в предметном профиле фундаментальных юридических наук.

Изучением источников и форм права юридическая наука в целом занимается достаточно давно. Эта проблематика является распространенной в мировой юридической литературе. Наиболее рельефно природа и характер источников права, их влияния на типологические особенности национальных правовых систем стали исследоваться преимущественно лишь во второй половине ХХ в. в связи с развитием сравнительного правоведения. Прежняя литература освещала отдельные аспекты источников права и форм его выражения, но не придавала этому вопросу системный и концептуальный характер. Источники рассматривались как данность: реципированные римские правовые акты, определявшие жизнь Европы на протяжении многих веков, обычное право, философские сочинения о праве, которые формировали представления о высоком и единственно верном праве, стандарты обучения из позднелатинской школы, которые определяли единые логические фигуры мышления при обучении клириков и юристов по всей Европе. Юристов интересовали прежде всего способы толкования права, в первую очередь грамматический (филологический) и затем исторический, а сами римские источники, например, были безусловным авторитетом, наследием, которое были выше, прогрессивнее и которое лишь нужно было понять и усвоить.

Современная юридическая наука легко различает разнообразные правовые традиции по формальным критериям, так называемым формальным источникам права. В каждом случае речь идет о процедуре принятия соответствующих норм или правил, способах их внешней фиксации, характере действия и возможности из последующих изменений. Традиции, ориентирующиеся на нормативные правовые акты, первостепенное значение придают абстрактным правилам, имеющим общеобязательный характер и рассчитанным на неопределенный круг лиц. Но такие правила требуют определенного типа мышления, логики и культуры обобщений, которые затем в виде нормативных суждений включаются в состав правовых конструкций и текстов. Напротив, казуистические модели, как в англо-саксонском ареале, имеют дело с решениями по отдельным случаям, которые в совокупности образуют базу для ответов на юридически значимые вопросы, но служат всё же защите интересов частных лиц и лишь в виде превентивной функции могут оказывать действие на правовое поведение других. Формальный характер источников, процессуальные особенности их принятия, нацеленность и логико-смысловые характеристики, безусловно, оказывают существенное влияние на то, как право выражается во вне, становится видимой и осязаемой нормой или правилом поведения. И в этом отношении многое зависит от национальных традиций и особенностей правового мышления. 

Однако за природой формальных источников права скрывается не менее значимая часть, а именно вопрос о материальных источниках права, или тех факторах, смысловых моментах, которые формируют право изнутри, задействуют соответствующие формальные механизмы.

Вопрос об источниках права тесно связан с различением в праве таких философских категорий, как форма и содержание. Соответственно формальные источники права выступают важным моментом спецификации формы права, а материальные источники права – моментом его содержания. При этом термин «источник» указывает на первопричину, начало, от которого право берет свое смысловое наполнение и силу. Впервые древнеримский историк Тит Ливий, живший в первом веке до н. э., назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Уже римская юриспруденция различала виды и характер формальных источников права. Однако учение об источниках права появляется лишь в современной науке о праве, которая в значительной степени связана с ее развитием в последние полтора столетия, когда она приобрела характер и статус общей теории права и государства. В юридической литературе XIX в. лишь в последней четверти появляются разделы и параграфы об источниках права. С тех пор эта тема становится предметом теоретического анализа.

В русле философско-правовых концепций прежнего времени, особенно опирающихся на доктрину естественного права или рационалистические концепции XVIII – начала XIX в., проблематика источников права сводилась к вопросу о происхождении права как такового, а позитивное право воспринималось по большей части лишь как неправильное право, которое может соответствовать или не соответствовать идеальному, естественному праву. Работа философов состояла в основном в том, чтобы правильно истолковать естественное право, а юристов - приводить в порядок различные римские акты, систематизируя их, составляя бесконечные сборники.

В XIX в. с формированием исторического подхода к праву, появлением позитивистской философии и проникновением ее в области науки о праве, право всё больше начинается пониматься как конкретное и историческое явление, волеустановленное, которое может создаваться человеком. Именно теоретическое изучение позитивного права дало мощный импульс для формирования доктрины источников права.

Вопрос об источниках права также связан с различными типами правопонимания. В идеалистических концепциях о праве такими первоначалами, источниками права выступает логос, разум, идея, которая разворачивается во всей системе правовых средств и механизмов регулирования. Известный русский философ права Б. Н. Чичерин, который разделял в значительной степени гегельянские представления о праве, подчеркивал, что источник всякого права и всякой нравственности составляет «признание лица как разумно-свободного существа, которое само по себе цель и само определяется к действию и которому поэтому должна быть предоставлена свободная сфера деятельности, где оно одно является хозяином, независимо от чьих бы то ни было чужих велений» [4, c. 82].

Напротив, материалистическая философия, прежде всего марксизм, утверждает следующее: «В общественном производстве своей жизни люди вступают в определенные, необходимые, от их воли не зависящие отношения –производственные отношения, которые соответствуют определенной ступени развития их материальных производительных сил. Совокупность этих производственных отношений составляет экономическую структуру общества, реальный базис, на котором возвышается юридическая и политическая надстройка и которому соответствуют определенные формы общественного сознания. Способ производства материальной жизни обусловливает социальный, политический и духовный процессы жизни вообще. Не сознание людей определяет их бытие, а, наоборот, их общественное бытие определяет их сознание. На известной ступени своего развития материальные производительные силы общества приходят в противоречие с существующими производственными отношениями, или –что является только юридическим выражением этого – с отношениями собственности, внутри которых они до сих пор развивались» [2, c. 7].

Однако в начале ХХ в. проблематика источников права, как своего рода описательная, вспомогательная для философского анализа права, отодвигается на второй план, так как ученым-юристам того времени она представлялась не имеющей сущностного характера. Отчасти ее считали вполне разработанной, так как работа с изучением источников велась в западноевропейских университетах уже очень давно, начиная со средневековых юристов (глоссаторов, консилиаторов). В эпоху распространения кодифицированных актов, которая приходится на XIX в., внимание ученых было сосредоточено на явлениях систематизации и правовых понятиях, позднее речь преимущественно шла о социальной природы права, затем концептуальной разработке подвергаются такие базовые понятия теории права, как правовая норма и правоотношение. Анализ юридической литературы второй половины XIX в. (русской, немецкой, английской, американской, французской) показывает, что теоретическая разработка вопроса об источниках права практически отсутствовала. Проблематика источников права совпадала с разработкой видов права: естественное право – в природе человека, природе вещей, в теологическом начале; разумное (рационалистическое) право XVII–XVIII вв. – в идее разума; позитивное право в римских правовых актах, прежде всего Corpus Juris, обычное право опиралось на признание истории и традиции (как известно, историческая школа права, возникшая в Германии, сформировалась лишь на рубеже XVIII – XIX вв. и источников права объявляла «народный дух» [3]).

Развитие юридического позитивизма, распространение в познании права принципов философского позитивизма, появление феноменологии, ставшей предпосылкой логического позитивизма, способствовали тому, что проблему источников права стали интерпретировать как вопрос о фактах, а именно нормативных фактах, поскольку юридическая наука не могла охватить все разнообразие явлений и феноменов общественной жизни. Например, одним из проблемных вопросов теории права последней четверти XIX в. было обсуждение возможности и условий признания источниками права договоров, уставов коммерческих и некоммерческих организаций (Р. Бирлинг [1], К. Бергбом [5]). Источниками права в юридической литературе назвали правоведение, говорили о праве юристов, о праве ученых. Англо-саксонская правовая традиция подчеркивала значение судебных прецедентов как источников права, которые в этом ареале приобрели особое главенствующее значение. Теория права дополнялась социологическими и психологическими подходами и приемами трактовки соответствующих явлений. В качестве источников права рассматривались факторы среды, социальные факты, общественное мнение, социальные ожидания и т. п.