Эволюция доктрины источников права предстает как сложный процесс взаимного обогащения различных национальных и методологических традиций. Анализ концепций ведущих правоведов позволяет увидеть, как позитивистские подходы зарубежных авторов, направленные на создание четких классификаций и формальных конструкций, органично дополняются глубокими философско-теоретическими изысканиями российских исследователей.
Т. Холланд писал: «Неясность, которой окутан весь предмет происхождения права, а также взаимоотношения обычного, судебного и статутного права, в значительной степени обусловлена неоднозначным использованием термина «источник» [2, с. 55].
Данный фрагмент из труда английского юриста-позитивиста Т. Холланда является примером методологического анализа, направленного на преодоление терминологической путаницы, которая, по его мнению, является корнем многих теоретических споров в юриспруденции. Холланд, будучи последовательным представителем юридического позитивизма, структурирует и классифицирует различные значения, вкладываемые в многозначный термин «источник права».
Основной тезис Холланда заключается в том, что значительная часть неясности в вопросах о происхождении права и соотношении его различных форм (обычного, судебного, статутного) проистекает из некритического смешения четырех принципиально разных значений одного и того же термина.
Классификация Холланда имеет существенное значение для прояснения структуры правопонимания. Она позволяет строго разделять вопросы: вопрос о том, что есть право (второе значение), вопрос о том, как оно социально формируется (третье значение), вопрос о том, в какой форме оно существует (четвертое значение) и вопрос о том, где мы его находим (первое значение). Эта классификация служит четкому обоснованию позитивистской парадигмы. Всякая норма, чтобы стать правовой, должна, в конечном счете, восходить к государству как к первоисточнику силы. Обычай становится правом не потому, что он древний и привычный, а потому, что его санкционирует государство (через суд или закон). Религиозная норма становится правовой только после ее законодательного признания. Классификация Холланда позволяет избежать смешения, например, социальных причин появления закона (причина) и самого текста закона (форма).
В своей фундаментальной работе, посвященной исследованию природы и источников права, профессор Гарвардского университета Дж. Грей идентифицирует ряд ключевых источников, признаваемых в рамках англосаксонской правовой традиции. «Я определил право, – писал Дж. Грей, – как правила, установленные судами для определения прав и обязанностей, и я попытался указать на разницу между правом и источниками, из которых оно составлено, а также на путаницу и ошибки, которые возникают из-за отсутствия различия между ними» [1, с. 145].
После рассмотрения самой природы права, определяемого автором как правила, устанавливаемые судами для определения прав и обязанностей, акцент смещается на анализ его источников. Первичным источником, из которого судебные инстанции любого социума черпают правовые нормы, являются официальные предписания законодательных органов. Хотя теоретически возможно существование общества, обладающего судебными, но лишенного законодательных институтов (где правила формировались бы из иных источников), все современные цивилизованные политические общества де-факто учреждают законодательные органы.
Влияние судебных прецедентов, укорененное в силе привычки и самой природе человека, прослеживается в большинстве правовых систем. Однако степень их открытого признания в качестве авторитетного источника исключительно в силу их существования варьируется в различных правовых системах. Несмотря на то, что судей повсеместно в значительной мере направляют предыдущие решения, теоретические доктрины, объясняющие и регламентирующие это влияние, отличаются разнообразием и сами оказывают воздействие на правовое развитие.
Третьим источником права, обладающим существенной значимостью, выступают мнения экспертов (юристов). Они могут быть инкорпорированы в позитивное право законодателем (как в примере с Дигестами Юстиниана) или приняты судом в силу убедительности аргументации конкретного автора, аналогично доводам стороны по делу. В данном контексте рассматривается именно авторитетное влияние признанных экспертов, чьи труды приобретают статус доктринального авторитета (authorities).
Обычай представляет собой автономный источник права. Суды применяют обычные нормы не в силу предписания закона, прецедента, доктрины или их моральной убедительности, а потому, что обнаруживают их действительное соблюдение в рамках общества или отдельной социальной группы (например, обычай «льготных дней» в торговой практике, признанный общим правом).
В ситуации, когда иные источники права не содержат нормы для разрешения конкретного казуса, суд обязан вынести решение, основываясь на принципах морали и справедливости. Даже в системах с развитым позитивным правом судье предписывается избегать отказа в правосудии. Принимая решение, суд определяет, какой должна быть норма права в данной ситуации, обращаясь к морали в ее широком понимании как к предписанию правильного поведения. Стремление к внутренней гармонии и логическому развитию правовых доктрин также расценивается как этически обоснованная деятельность.
Так, наиболее фундаментальная критика была выдвинута с позиций аналитической юриспруденции. Герберт Харт, чья работа «Понятие права» стала краеугольным камнем лингво-аналитического позитивизма, оспорил центральный тезис Грея о том, что право исчерпывается судебными постановлениями. Если для Грея закон (statute) был лишь «сырым материалом», обретающим свойства права лишь в процессе судебной интерпретации, то Харт, опираясь на свою концепцию «правила признания», утверждал, что парламентский акт является правом с момента своего вступления в силу. С этой точки зрения, суды применяют закон потому, что существует основополагающее социальное правило, признающее верховенство парламента, а не потому, что они своим решением «творят» право из законодательной материи. Этот подход позволил Харту и его последователям критиковать теорию Грея за смешение вопроса о том, «что есть право» (law as it is), с вопросом о том, как оно применяется в судебной практике.
Другим направлением критики, развитым в рамках теорий юридической аргументации и нео-институционализма, стало обвинение Грея в преувеличении роли судебной власти и упрощенческом понимании прецедента. Такие авторы, как Н. Маккормик, чьи труды опираются на философскую герменевтику и аналитическую теорию аргументации, утверждали, что судебная деятельность – это не просто поиск и аппликация источников, а сложный дискурсивный процесс. В их трактовке прецедент служит не жесткой директивой, а авторитетным образцом юридической логики и обоснования, который судьи используют для построения собственных аргументов. Этот взгляд, укорененный в более поздних философских концепциях рациональности и языка, рисует картину правотворчества гораздо более сложную и аргументативную, чем та, которая предполагалась в классической модели Грея.
Принятие Закона о правах человека 1998 года (Human Rights Act 1998) инициировало в Соединённом Королевстве новую волну критики устоявшихся классификаций источников права, в том числе и схемы Дж. Грея. Возникла принципиально новая правовая реальность, которую сложно однозначно вписать в его жёсткую дихотомию. Европейская конвенция о правах человека и обширная судебная практика Европейского суда по правам человека де-факто сформировали новый, мощный источник для английских судов. В соответствии с законом, суды обязаны интерпретировать как первичное, так и вторичное законодательство, насколько это возможно, в соответствии с конвенционными правами, а также принимать во внимание прецедентную практику ЕСПЧ.
Подводя итог, можно констатировать, что современная правовая система Англии представляет собой сложную конструкцию, в которой общее право выполняет роль исторического фундамента и гаранта правовой преемственности, а законодательное право – динамичного инструмента оперативного регулирования. Несмотря на количественное преобладание подзаконных актов и ранее ощутимое влияние наднациональных норм ЕС, именно суверенная воля Парламента, выражаемая в актах общего характера, остается верховным и системообразующим источником права, определяющим направление развития всей национальной правовой системы.
.png&w=640&q=75)
