Судебная практика как источник права: доктринальные подходы и современное состояние дискуссии

Вопрос о том, является ли судебная практика источником права в России, обсуждается в юридической науке не одно десятилетие. С течением времени ответ на него не становится проще – напротив, усиление системности и нормативной значимости судебной практики, а также более точная фиксация этого факта в научной литературе делают традиционный отрицательный ответ всё менее убедительным. Вместе с тем безоговорочное положительное утверждение потребовало бы признания того, что за последние два десятилетия так и не было оформлено в официальных категориях права. Цель настоящей статьи – проанализировать современное состояние дискуссии и предложить авторскую позицию, учитывающую как правовую реальность, так и нормативные ограничения.

Для корректного ответа необходимо прежде всего разграничить значения понятия «источник права». В материальном смысле – это условия жизни общества, порождающие потребность в правовом регулировании. В идеальном – правосознание и правовая доктрина. В формальном – внешняя форма выражения правовых норм, придающая им юридически обязательный характер. Дискуссия о признании судебной практики источником права в отечественной науке касается именно формального смысла: является ли судебная практика внешней формой выражения норм, обязательных для всех.

В отечественной науке традиционно выделяются три подхода к данному вопросу.

Отрицательный подход исходит из того, что судебная практика не может быть формальным источником права в России. Конституция РФ и процессуальные законы не включают её в перечень источников, а признание за судами правотворческой функции противоречило бы принципу разделения властей (ст. 10 Конституции РФ). Данный подход доминировал в советской науке и по инерции воспроизводится в значительной части современной учебной литературы. Классическим выражением этой позиции стала работа В. С. Нерсесянца [1, с. 34], который утверждал: суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. Правотворческая функция принадлежит исключительно законодательным органам; суды создают не правовые нормы, а правоположения, обязательные только для данного конкретного дела. Однако, как справедливо отмечают критики, эта позиция не объясняет механизм реальной обязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ для нижестоящих судов.

Положительный подход признаёт судебную практику де-факто источником права, даже при отсутствии официального закрепления. Р. З. Лившиц [2] в своей работе прямо указал, что судебная практика формирует правоположения – устойчивые нормативные выводы, имеющие регулятивное значение для последующих дел. По его мнению, теоретический отказ признавать судебную практику источником права не устраняет её реального нормативного воздействия.

Третий подход – дифференцированный – является наиболее распространённым в современной науке и представляется наиболее точным. Согласно ему, судебная практика неоднородна: одни её элементы уже являются источниками права де-факто (постановления Конституционного Суда РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ), другие выступают лишь авторитетными ориентирами. Такой подход позволяет дать дифференцированную характеристику различным видам актов судебных органов, избегая как их отрицания, так и безоговорочного признания.

С. Б. Поляков [3] сделал важное наблюдение: учёные, отстаивающие судебный прецедент как форму российского права, не выдвигают идеи параллельного правотворчества и тем более верховенства судебного правотворчества над законодательным. Они придают ему субсидиарное значение. Именно субсидиарность, а не конкурентность является ключевым словом в правильном понимании места судебной практики среди источников права.

Обратимся к сравнительно-правовому аспекту. В системах общего права (Великобритания, США, Австралия, Канада) судебный прецедент – основной источник права. Доктрина stare decisis обязывает суды следовать ранее принятым решениям вышестоящих инстанций. Вместе с тем и в этих системах правовые реалии сложнее теоретических принципов: английские суды регулярно разграничивают факты дел, фактически уклоняясь от применения неудобного прецедента.

В континентальных правовых системах картина не менее интересна. М. Н. Марченко [4, с. 389] указывает, что в странах романо-германской правовой семьи судебный прецедент, «не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового реально». Россия следует общеконтинентальной традиции, однако – и это принципиально – в российской системе нормативный потенциал актов высших судов выше, чем во многих классических континентальных системах.

Г. С. Матвеев и А. И. Хаимов [5, с. 4] в своем исследовании последствий возможного официального признания судебного прецедента источником права разграничивают две модели. «Мягкая» модель, под которой понимается признание прецедентного значения лишь за решениями высших судов, потребует незначительных корректировок законодательства. «Жёсткая» модель, т. е. признание прецедентного значения за решениями любого суда, потребовала бы коренной реформы всей правовой системы. Первая модель применительно к России является реалистичной и технически выполнимой.

Проведённый анализ позиций в совокупности позволяет сформулировать авторскую позицию. Судебная практика в современной российской правовой системе выступает источником права де-факто, но не де-юре. Это противоречие между правовой реальностью и нормативной декларацией является ключевой проблемой, требующей решения. Решение, которое давно напрашивается, состоит в том, чтобы признать то, что уже существует, и ввести это признание в надлежащие правовые рамки. Наиболее реалистичным путём представляется «мягкая» модель официального признания прецедентного значения решений высших судебных инстанций (КС РФ и ВС РФ) при сохранении субсидиарной роли судебного правотворчества по отношению к законодательному.