Механизм выбора подрядчика государственным (муниципальным) заказчиком при осуществлении закупок в сфере строительства

Ч. 2 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) предусматривает несколько альтернативных способов определения подрядчика, каждый из которых имеет собственное гражданско-правовое значение и применяется в зависимости от предмета закупки, начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК) и технической сложности объекта. Для строительных работ нормативно закреплены следующие способы:

1. Конкурсы (открытый и закрытый);
2. Электронный аукцион;
3. Запрос котировок;
4. Запрос предложений;
5. Закупка у единственного поставщика [1].

Выбор конкретного способа влияет на характер будущего договорного обязательства: так, аукцион ориентирован на ценовой критерий, что минимизирует возможность учета качественных характеристик подрядчика, тогда как конкурс предполагает оценку не только цены, но и деловой репутации, опыта, предлагаемых технологических решений.

Особое значение для гражданско-правовой квалификации имеет разграничение объектов строительства по признаку технической сложности и опасности. В соответствии с ч. 1 ст. 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации выделяются особо опасные, технически сложные и уникальные объекты. Их наличие является юридическим фактом, предопределяющим применение конкурса с ограниченным участием (а не открытого конкурса или аукциона), что подтверждается совместными разъяснениями Минэкономразвития и ФАС России, а также судебно-арбитражной практикой [2, с. 279-280]. Следовательно, техническая сложность объекта выступает не только градостроительной, но и гражданско-правовой категорией, влияющей на структуру обязательства, круг потенциальных подрядчиков и объем требований к ним.

Важно отметить, что для электронного аукциона установлены жесткие ценовые ограничения: НМЦК не должна превышать 150 млн руб. для государственных нужд и 50 млн. руб. – для муниципальных [3]. Если лимит превышен, заказчик утрачивает право на проведение аукциона и обязан выбрать иной способ. При этом перечень товаров, работ и услуг, закупаемых через аукцион, включает строительные работы по кодам 42 и 43 ОКПД2, что делает аукцион наиболее распространенной формой для типовых строительных объектов, не обладающих признаками технической сложности.

В рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» осуществляются закупки государственными корпорациями, естественными монополиями и иных субъектами, не являющимися государственными или муниципальными заказчиками в узком смысле [4]. Данный закон предоставляет заказчику значительно более широкую гражданско-правовую свободу: не требуется жесткого обоснования начальной цены, план закупок может оперативно корректироваться, допускается установление качественных критериев отбора (наличие складов, положительный опыт поставок), возможно изменение существенных условий договора (сроки, цена) без согласования с контрольным органом, а также упрощен порядок заключения контракта при единственной заявке [5, с. 73].

Вместе с тем, процессуальные сложности, возникающие при применении Закона о контрактной системе к строительным подрядам, не ограничиваются выбором способа закупки. На практике значительную проблему представляет ситуация, когда электронный аукцион, ориентированный исключительно на минимальную цену, приводит к выбору подрядчика, который впоследствии экономит на технологических этапах, нарушая строительные нормы и правила. В этом проявляется внутреннее противоречие между формально-экономическим критерием эффективности (экономия бюджетных средств) и содержательным критерием качества и безопасности строительства. В связи с этим в доктрине и правоприменительной практике обоснованно ставится вопрос о необходимости взвешенного подхода к выбору способа закупки, с оценкой не только сиюминутного экономического эффекта, но и долгосрочных рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком.

Таким образом, общая характеристика гражданско-правовых средств определения подрядчика для выполнения строительных подрядов для публичных нужд позволяет сделать вывод о наличии гибкого инструментария, сочетающего частноправовое договорное начало с публично-правовыми ограничениями. Эффективность такого регулирования достигается только при условии сбалансированного применения всех предусмотренных законом способов определения подрядчика, с учетом как ценовых, так и качественных параметров, а также с ориентацией на сложившуюся правоприменительную практику.