Испытание при приеме на работу: некоторые аспекты

Заключение трудового договора между работником и работодателем представляет собой ответственный шаг, который является началом трудовых отношений. С этого момента стороны приобретают определенный перечень прав и обязанностей по отношению друг к другу. Поэтому работник должен быть убежден в том, что готов и может выполнять взятые на себя обязательства, а работодатель, в свою очередь, должен быть уверен, что работник обладает теми профессиональными качествами, которые являются необходимыми для выполнения поручаемой ему работы. В связи с этим, Трудовой кодекс Российской Федерации (далее – ТК РФ) предусматривает испытание работника при приеме на работу. Правовое регулирование данного вопроса содержится в ст. 70 и ст. 71 ТК РФ.

По смыслу ч. 1 ст. 70 ТК РФ, испытание работника – это условие, которое может быть предусмотрено сторонами при заключении трудового договора. Это их право, но никак не обязанность, поэтому стороны должны прийти к соглашению об установлении испытательного срока только в добровольном порядке. Если стороны не пришли к соглашению о включении в трудовой договор испытания, то трудовой договор может быть заключен без испытательного срока для работника. Также важным является то, что даже если стороны и придут к соглашению об установлении испытательного срока, но не включат данное условие в трудовой договор, то будет считаться, что работник принят на работу без испытательного срока. Об этом сказано в ч. 2 ст. 70 ТК РФ.

Но ТК РФ предусмотрены ситуации, когда работник может быть фактически допущен к работе с ведома работодателя без оформления трудового договора. В таком случае, “условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы” (ч. 2 ст. 70 ТК).

Также, стоить отметить, что в период испытания на работника распространяется трудовое законодательство.

Ч. 4 ст. 70 ТК РФ устанавливает круг лиц, в отношении которых испытание при приеме на работу не устанавливается. Данный перечень не является исчерпывающим, поскольку в случаях, установленных в ТК РФ, иных федеральных законов и коллективных договорах могут быть предусмотрены и другие лица.

Говоря о сроке, стоить отметить, что он определяется соглашением сторон при заключении трудового договора, а в ТК РФ содержится ограничение в виде максимально возможного срока.

По общему правилу, срок испытания при приеме на работу не может превышать 3-х месяцев. Но для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - срок не превышает 6-ти месяцев. При заключении срочного трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев – испытание не может превышать 2-х недель. Испытание работника при заключении трудового договора на срок до 2-х месяцев не предусмотрено.

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. В таком случае срок испытания продлевается на тот период, когда работник фактически отсутствовал на работе (например, если работник болел и по этой причине отсутствовал в течении недели, то срок испытания продлевается на неделю, причем учитываются только рабочие дни).

При этом дискуссионным является вопрос о возможности продления испытательного срока. Применяя буквальное толкование положений ст. 70 ТК, стоит говорить о невозможности продления, так как испытательный срок, по смыслу статьи, устанавливается при заключении трудового договора. С другой точки зрения, в ст. 70 ТК отсутствуют ограничения в данной части, а ст. 72 ТК, в свою очередь, дозволяет изменять условия договора, если изменения согласованы сторонами и выражены в письменной форме.

Исходя из смысла ч. 1 ст. 70 ТК, целью установления испытания, является проверка соответствия работника поручаемой работе. Если работодателю недостаточно было срока испытания, установленного при заключении трудового договора (при условии, что он не превышает максимум, указанный в статье) для того, чтобы понять: соответствует ли работник поручаемой работе или нет, было бы логичным принять решение о продлении срока испытания, естественно, при добровольном согласии на то работника.

В ст. 57 ТК, определяющей содержание трудового договора, говорится, что “в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности: об испытании”. Бриллиантова Н.А. в своих трудах считает, что “изменение по соглашению сторон условий трудового договора в пределах максимального срока испытания не снижает уровень правовых гарантий работников, предусмотренный законодательством о труде” [1, с. 79].

Отдельные положения статьи 71 ТК РФ, также вызывают ряд вопросов. Статья называется “Результат испытания при приеме на работу”, но в большинстве своем она содержит правила расторжения трудового договора именно при неудовлетворительном результате испытания. В ней также говорится и о возможности расторжения трудового договора до истечения срока испытания, как работодателем, так и самим работником. В таком случае, одна сторона должна предупредить об этом другую сторону в письменной форме не позднее, чем за 3 дня (причем работодатель должен в письменной форме указать причины, явившиеся основанием для признания работника не выдержавшим испытание).

В ч. 3 ст. 71 ТК РФ говорится, что если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и дальнейшее его увольнение возможно только по общим основаниям.

Сравнивая положения ст. 80 ТК РФ (расторжение трудового договора по инициативе работника) и ст. 81 ТК РФ (расторжение трудового договора по инициативе работодателя) с положениями ст. 71 ТК РФ, можно сделать вывод, что процедура увольнения, предусмотренная ст. 71 ТК РФ – является упрощенной по сравнению с процедурами увольнения по вышеуказанным статьям.

Во-первых, увольнение происходит без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Во-вторых, работнику, увольняемому по ст. 71 ТК не предоставляются гарантии и компенсации, связанные с расторжением трудового договора, которым посвящена глава 27 ТК.

В-третьих, срок письменного предупреждения о расторжении трудового договора составляет всего 3 дня. При этом автор считает, что данное положение законодательства не отвечает требованиям рынка. Работник не сможет найти новую работу, а работодатель – подыскать нового работника за такой мизерный срок.

Законодатель также наделил работодателя обязанностью указывать причины досрочного расторжения трудового договора. Встает очередная проблема, связанная с фиксацией и документальным доказыванием неудовлетворительного результата испытания. Судебная практика по-разному смотрит на эту проблему. В законе не установлен перечень необходимых документов. Данная проблема решается на практике следующим образом:

1. В качестве доказательства может быть предоставлен акт, о нарушении им правил и инструкций, выполнение которых является для работника обязательным [3].
2. Также в качестве доказательства на практике используют служебные записки [4], и такое увольнение признается правомерным, но при этом, некоторые суды указывают, на то, что “докладная записка для увольнения на основании части 1 статьи 71 ТК РФ не является достаточным доказательством” [5].
3. Суды при рассмотрении дел относят свидетельские показания к надлежащим доказательствам [6].

Но важным является то, что для подтверждения факта наличия реальных оснований для признания этого работника не выдержавшим испытание необходима совокупность представленных доказательств. И именно тех доказательств, которые бы подтверждали несоответствие профессиональных данных работника поручаемой работе.

Таким образом, автор приходит к выводу о том, что статьи, касающиеся испытания, нуждаются в дополнительной детализации, что возможно либо путем изменения положений, содержащихся в данных статьях законодателем, либо путем издания Пленумом Верховного Суда РФ постановления, которое бы разъясняло применение судами указанных статей.