В 2013 году в Университете Мурсии (Испания) был издан сборник статей «Исследования философии права и политической философии» (“Estudios de Filosofía del Derecho y Filosofía Política. Homenaje al Profesor Alberto Montoro Ballesteros”), памяти профессора Альберто Монторо Бальестероса, чьи исследования не оставят равнодушными тех, кто стремится сохранить важность скандинавского реализма.
Первый блок вышеупомянутого сборника раскрывает тематику истории развития юридической и политической мысли. В частности, обращает на себя внимание статья профессора Университета Корунья Оскара Вергара «Скандинавский реализм «в пересмотре». Четыре заметки о теоретической актуальности некоторых из его основных постулатов» [6].
В своей работе О. Вергара критически размышляет над основными идеями, которые заложены итальянским профессором Энрико Паттаро в статье [5], опубликованной в 2009 году в издании «Рацио Юрис».
Статья Э.Паттаро призвана обнаружить и указать на следы скандинавского реализма, которые, как он сам отмечает, заметны в современной мысли Герберта Лайонела Адольфа Харта (1907–1992) – английского философа и теоретика права, профессора юриспруденции Оксфордского университета, основателя аналитической философии права, при этом Паттаро особенно подчеркивает влияние, приобретенное самим английским автором. В то же время профессор О. Вергара полагает, что влияние скандинавского реализма на подход Г. Харта к толкованию права слегка преувеличен и основная задача его работы по-своему проанализировать и переосмыслить тезисы своего итальянского коллеги.
В рамках исследования Оскар Вергара предлагает рассмотреть четыре пункта, которые по мнению «профессора из Болоньи» являются основой скандинавского реализма: «…a) критика волюнтаризма и защита нормативизма; b) различие между нормами и приказами или распоряжениями; с) внутренний аспект права; и d) роль конституционных норм в качестве общепризнанных правил». Как подчеркивает Вергара, Паттаро утверждает, что скандинавы сыграли заметную роль как предшественники идей, которые впоследствии можно проследить у Харта. Однако, по мнению автора статьи «…это отчасти спорно» и необходимо более подробно проанализировать каждый из пунктов.
Так, Оскар Вергара, анализируя первый пункт (a) предлагаемый Энрико Паттаро, отмечает: «Согласно Паттаро, Харт признает в 1955 году, что Хэгерстрем является «предшественником его нормативизма». Как известно, Харт отвергает идею о том, что правила или нормы представляют собой общие приказы или распоряжения, подкрепленные угрозой. Хотя, как признает Харт, это верно, что существует некоторая аналогия между данной идеей о том, что представляет собой норма, и нормами уголовного права или нормами гражданской ответственности, истина состоит в том, что есть много других норм, которые не вписываются в эту формулировку, поскольку они выполняют совсем другую функцию, нежели предписание правил поведения [4, p. 35], - то есть функцию первичных норм. Харт называет нормы, которые не предписывают правила поведения, «вторичными нормами» и классифицирует их в соответствии с их функцией на три подтипа. «Правило признания», которое служит для обозначения тех характеристик, которые первичное правило должно иметь, чтобы считаться принадлежащим к правовой системе; например, что оно было принято определенным органом. «Правила изменения», которые уполномочивают определенное лицо или лиц вводить, изменять или отменять новые первичные правила. И, наконец, «правила осуждения», которые служат для выяснения возможного нарушения первичного правила [4, p. 113-123]».
Оскар Вергара выражает частичное согласие с приведенными Э. Паттаро утверждениями, особенно в части присутствия «нормативизма» у Харта. Однако испанский ученый задается вопросом, почему Паттаро утверждает, что Хэгерстрем является предшественником нормативизма. По его мнению, утверждение основано на том, что правило признания Харта занимает позицию, аналогичную той, которую играют конституционные нормы в теории шведского профессора. Вместе с тем, цитата Паттаро о том, что Харт явно оценивает, как важный («истинный») вклад Хэгерстрема в его образ мышления, по словам О. Вергара требует некоторого уточнения. «Это правда, что Харт в своей рецензии на английский перевод «Исследований» (Inquieres) Хэгерстрема пишет, что он избегает интерпретации конституционных норм как волевых актов (из-за своей критики теории, согласно которой нормы являются выражениями воли), не впадая таким образом в данную «абсурдную антропоморфизацию»; однако также верно, что перед лицом его «нормативизма» Харт ограничивает масштабы этого вклада, рассматривая его лишь в качестве частичной поддержки кельзенской идеи Grundnorm или, говоря его собственными словами, как «эффективного вклада в толкование характеристики, присущей, согласно Кельзену, основам любой правовой системы и названной им Grundnorm» [3, p. 372]. Так что, скорее, Харт признает влияние Кельзена, а не Хэгерстрема, что позволяет в данном контексте лучше понять вышеприведенную идею. В действительности в тексте, процитированном Паттаро, Харт размышляет над хэгерстремской критикой теории воли. И, наконец, это факт: Харт цитирует не Хэгерстрема, а Кельзена в «Понятии права», прямо связывая свое правило признания с фундаментальной нормой Кельзена [4, p. 310]». Анализируя ход мысли испанского юриста, можно сделать вывод о том, что в творчестве Г. Харта в большей степени ощущается вклад немецкой школы, поскольку именно Марбургская школа неокантианства оказала существенное влияние на философские взгляды Кельзена. Вместе с тем, это субъективное мнение автора исследования, вклад Кельзена в развитие философской и юридической мысли неоспорим, но не исключителен. Как О.Вергара полагает, что вклад Хэгерстрема в развитие юридической мысли Г.Харта переоценен, также и мы можем отметить, что популяризация идей Кельзена была несколько «искусственной». Будет вполне корректным указать на то, что трактовка реализма в немецкой школе отчасти совпадает со взглядами скандинавов. Поэтому в данном контексте видится более логичным отметить, что Г. Харт развивает идею Хэгерстрема, дополняя ее подходом Кельзена.
Рассматривая второй пункт (b), О. Вергара продолжает следовать той же логике. Он отмечает: «Что касается различия между нормами и приказами или распоряжениями, то ясно, что оно играет важную роль в скандинавском реализме. То же имеет место в теории Харта, однако в совершенно другом смысле. Действительно, различие между приказами и нормами объясняется скандинавским эмпирическим реализмом с той точки зрения, что отношение отправителя/получателя правовой нормы не может быть таким же, как отношение распоряжающегося/исполняющего, поскольку отсутствует элемент внушения, который при одновременном параллелизме ситуации распоряжающегося/исполняющего сопровождает ее. Однако теория Харта построена именно в диалектической оппозиции эмпирическому подходу Остина, который понимает правовые нормы как общие приказы, подкрепленные угрозами со стороны того, кто обычно соблюдает правила. Харт заинтересован не в том, чтобы подчеркнуть, как за правовыми нормами, которые в этом отношении не зависят от прямой связи между отправителем и получателем, стоит другое, гораздо более сложное психосоциальное внушение, связанное с воспитательными, идеологическими факторами, неосознанным страхом и т.д.; а в том, чтобы указать на чисто формальную потребность в органах, уполномоченных вторичными нормами для выработки норм, что, как мы увидели, больше соответствует идеям Кельзена». Здесь мы не будем проводить глубокий анализ, принимая во внимание схожесть логики мышления Вергара с предыдущим пунктом. Более подробно рассмотрим пункты (c) и (d).
Пункт (c) Оскар Вергара рассматривает с точки зрения критического подхода к утверждению Э. Паттаро о том, что скандинавский реализм предвосхищает концепцию Харта в части понятия, выделенном самим итальянцем – так называемом «внутренним аспектом права» [5, p. 193]. В частности, он поясняет: «… Харт проводит различие между внешней точкой зрения, которую принимает тот беспристрастный наблюдатель, который ограничивается констатацией закономерностей поведения, и внутренней точкой зрения, носящей нормативный характер, которую принимает лицо, признающее нормы в качестве правильных моделей поведения, которые должны соблюдаться [4, p. 70]. Здесь мы должны сказать, что скандинавский реализм не только не принимает эту точку зрения, что от него и не требуется, поскольку он волен рассматривать право эмпирически, но доводит эту точку зрения до конца. Представление о том, что является внешним и внутренним в субъектах, имеет мало общего с тем, что говорит Харт».
В качестве подтверждения вышесказанного автор статьи приводит цитату Хэгерстрема, о том, что реальность определяется отсылкой к пространственно-временному контексту [2]. Это означает, что право определяется отсылкой к социальному поведению, которое, очевидно, является внешним проявлением.
Вместе с тем, продолжая свое размышление, подмечает: «Однако это, в свою очередь, определяется отсылкой на комплекс привязанностей, эмоций и чувств, также являющихся реальными, но в данном случае носящими внутренний характер, так как возникают внутри человеческой психики». Перед О. Вергара встает закономерный вопрос о том, является ли этот психический аспект тем же самым, что и внутренний аспект Харта?
Обращаясь к работам Г. Харта, автор статьи отмечает следующее: «Сам Харт отвечает на этот вопрос отрицательно. В «Концепции права» (Concepto de Derecho) прямо говорится следующее: «Внутренний аспект правил часто бывает ошибочно представлен как простой вопрос «чувств», в противовес внешне наблюдаемому физическому поведению» [4, p. 72]. Харт справедливо признает возможное наличие психического принуждения, способствующего эффективности соблюдения права; однако он считает, что оно не является ни «необходимым», ни «достаточным» для существования определенных обязательных норм. Напротив, он считает совершенно точным, что «существует вдумчивое критическое отношение к определенным поведенческим шаблонам» [4, p. 72].
В свою очередь Паттаро в статье 2009 года утверждает, что Хэгерстрема неправильно понимают, когда приписывают ему отождествление нормы и чувства долга. Для шведского профессора, утверждает он, нормы – это не чувство долга, а «состояния сознания долга или идеи нормы» [5, p. 540]. Здесь О. Вергара полагает важным разъяснить следующее: «…это объяснение не очень легко понять, так как Паттаро не приводит никого в качестве примера, кто считал бы, что Хэгерстрем или любой другой представитель скандинавского реализма отождествляет норму и чувство долга. Ясно, что норма объективно существует как тем или иным образом сформулированное конкретное явление. Другое дело, что с такой нормой связана какая-то эмоция или чувство, о чем кажется разумным подумать. Это признает именно Харт, когда говорит, что, по сути, люди могут испытывать по поводу правил чувства «ограничения или принуждения», что, как мы уже отмечали, не является ни необходимым, ни достаточным для объяснения обязательности соблюдения правил. Поэтому более разумно интерпретировать разъяснение Паттаро в том смысле, что Хэгерстрем не сводит понятие обязательности к простому чувству, а скорее к чему-то большему. Это, в частности, «осознание обязательства [ett medvetande om skyldighet]» [5, p. 536]; то есть речь идет не об эмоции, а о вере или идее [5, p. 540]».
