Несмотря на то, что рынок деривативов России (далее – РФ) развит намного больше и привлекательнее для участников финансового рынка, чем в Казахстане (далее – РК), в действующем законодательстве РФ понимание фьючерса не раскрыто, нет его закрепления ни в законах об организованных торгах, ни о ценных бумагах, ни в Гражданском кодексе (далее – ГК). Его понятие раскрывается в определении, данном внутренним нормативным актом, регулирующим биржевую деятельность [10], которое критикуется за громоздкость в описании, неполноту отражения специфики данного вида производных финансовых инструментов (далее – ПФИ), в силу этого не способного стать родовым понятием.
ГК РК закрепил понимание фьючерса следующим образом: «Фьючерс – производный финансовый инструмент, обращаемый только на организованном рынке, покупатель (или продавец) которого берет на себя обязательство по истечении определенного срока купить (или продать) базовый актив в соответствии с установленными на организованном рынке стандартными условиями» (ст. 128-6 ГК РК) [3]. Данное определение также как и российское не избежало критики и критикуется казахстанскими исследователями по поводу того, что оно не отражает всю специфику данного договора [2, с. 151], имеющего такие разновидности, как поставочный и расчетный фьючерс. В расчетном фьючерсе предметом является базовый актив, который продаётся и покупается условно, т.е. не реально как в поставочном и через разницу цены базового актива. Действительно, данное определение фьючерса ГК РК не учитывает его разновидностей, речь идёт о купле-продаже базового актива по истечении определенного срока как существенных условиях данного договора с учетом его особенности как исключительно биржевого договора, которому присуща спецификация. В силу этого данное в ГК РК определение фьючерса закрепляет наиболее точно поставочный фьючерс. Надо сказать, что определение фьючерса, данное в ГК РК, не единственное в действующем казахстанском законодательстве. В Законе РК «О товарных биржах» также дано определение фьючерсной сделки, которое, по нашему мнению, во-первых, расходится с определением данным в ГК РК. Во-вторых, оно является отсылочным, так как согласно п. 20 ст. 1 данного закона фьючерсная сделка – биржевая сделка, объектом которой является фьючерс [5]. Следовательно, для понимания данной сделки необходимо обратиться к ГК РК, имеющего, по нашему мнению, теоретические погрешности определения фьючерса, как не отражающего специфики данного договора. Кроме того, исходя из данного определения, можно понять, что предметом фьючерсного договора является базовый актив – договор, но не поставка товара и не расчёты разницы цены базового актива. Тем самым это определение создаёт неправильное понимание фьючерсного договора, так как фактически фьючерсный договор состоит из нескольких взаимосвязанных элементов: денежного обязательства (купля-продажа базового актива); объема денежного обязательства, производного от показателя базового актива (взаимный расчёт от разницы цены базового актива на момент заключения договора и момент его исполнения); договора (купля-продажа таких условий, которые в последствии обеспечат определенные права и создадут определенные обязанности для сторон этого договора).
В локальных актах, регулирующих биржевую деятельность, утвержденных казахстанской биржей, в частности, в Правилах биржевой торговли срочными контрактами фьючерсный контракт имеет определение как контракт срочный, в силу которого стороны берут на себя обязательство купить или подать базовый актив в определенное время на условиях, установленных биржей [8]. Как и определение фьючерса, данное в Указании Банка России, не является единственным среди внутренних нормативных документов, регулирующих биржевую деятельность. Правила организованных торгов на срочном рынке Московской биржи [9] также имеют определение фьючерсного контракта, копирующее определение ПФИ Федерального закона о рынке ценных бумаг (первый абзац п. 23 ст. 2) [7]. В его основу заложена обязанность сторон договора (первая из трёх обязанностей), закреплённая в определении ПФИ, которая подходит как к фьючерсам, так и к опционам. И, соответственно, критика формулировки первой обязанности по некорректному описанию сути фьючерса через обязанность сторон периодически или единовременно уплачивать денежные суммы автоматически переносится и на определение фьючерса. Более того, перенос определения ПФИ на фьючерс в Правила организованных торгов на срочном рынке Московской биржи осуществлен без последнего предложения в описании ПФИ, закрепленного в Федеральном законе о рынке ценных бумаг, а именно без обязанности сторон или стороны договора передать другой стороне базисный договор, что по сути закрепляет наличие расчетного фьючерса и исключает поставочный фьючерс, что, конечно же, не соответствует практике осуществления фьючерсных торгов, являясь подтверждением отставания теоретического и нормативного обеспечения фьючерса как одного из видов ПФИ. Практика торговли фьючерсами осуществляется по сложившимся и устоявшимся правилам и условиям, которые не находят полного закрепления даже во внутренних нормативных биржевых документах.
Обратим внимание на то, что в казахстанском законе о товарных биржах объектом фьючерсной сделки признаётся фьючерс. Такой аналогии не выявляется при анализе Федерального закона об организованных торгах, а также внутренних нормативных документов, регулирующих биржевую деятельность в РФ. Объяснение этому видится в том, что ГК РК закрепляет понимание финансовых инструментов и ПФИ как объектов гражданских прав. Они перечислены среди других объектов в §1-1 гл. 3 «Объекты гражданских прав». В ГК РФ, как уже было отмечено, нет закрепления понимания ПФИ, и они не отнесены к объектам гражданских прав. В связи с этим мы солидарны с мнением Л.А. Гарслян [1, с. 16] о том, что ПФИ не могут быть объектом сделки. В РФ в законодательном порядке они не признаны в качестве объектов гражданских прав.
По нашему мнению, объектом фьючерсного договора в зависимости от вида договора является либо товар, либо разница цен базового актива, либо контракт (договор), но предметом фьючерса является базовый актив. К тому же дискуссионность понимания предмета фьючерса в РФ решена в законодательном порядке в пользу признания предметом сделки с ПФИ базисного актива (ч. 1 ст. 301 НК РФ) [6]. Из анализа определения фьючерса, закреплённого в ГК РК, можно также сделать вывод о том, что казахстанский закон предметом фьючерса признает базовый актив. В определении фьючерс раскрывается через покупку или продажу базового актива, а не условий данного договора, как и не говорится о передаче прав и обязанностей сторон данного договора. Однако, нет необходимости извлекать из норм ГР РК косвенное доказательство признания в качестве предмета биржевых сделок базового актива, когда ст. 156 ГК РК прямо закрепляет в качестве предмета биржевых сделок имущество, допускаемое к обращению на бирже. Чего, к сожалению, нельзя сказать про ГК РФ. Поскольку ГК РФ не имеет норм о биржевых сделках, что, по нашему мнению, является пробелом. Признавая то, что торговля на бирже по своей юридической природе представляет собой формализованные деловые обыкновения, тем не менее, эта торговля осуществляется посредством договоров, имеющих гражданско-правовую основу. Биржевая торговля ПФИ помимо заключения договоров с ними сопровождается ещё другими различными договорами, например, поручения, комиссии, агентским договором, устанавливающих права и обязанности участников торгов. Поэтому отсутствие в ГК РФ норм о биржевых сделках как разновидности гражданско-правовых договоров вызывает удивление.
Однако, несмотря на то, что ПФИ введены в оборот казахстанского гражданского законодательства, признаны объектом гражданских прав, на этом их правовое регулирование и завершается. Поэтому ГК РФ, как и ГК РК не регулирует такую разновидность гражданско-правовых договоров как ПФИ.
Порядок заключения, исполнения и прекращения данных платежных обязательств остался вне норм гражданского законодательства. В остальном же да, казахстанский законодатель пошёл по пути международных актов и признал фьючерс ПФИ, также, как и российский регулятор биржевой торговли – Центральный Банк. По российским нормативным документам, регулирующих биржевую деятельность, и казахстанскому законодательству ПФИ не приравнены по правовому режиму к ценным бумагам и признаются договором. Во внедоговорном виде они не могут быть реализованы, что находит подтверждение в ст. 128-2 ГК РК, которая даёт разъяснение ПФИ как двусторонним договорам. Тем не менее, разночтений в отношении понимания фьючерса в ГК РК, Законе РК «О товарных биржах» и во внутренних документах, регламентирующих биржевую деятельность как Казахстана, так и России, нет в плане признания того, что фьючерс – это ПФИ, это договор.
Таким образом, в РФ финансовые инструменты, являясь объектом биржевой торговли, и тем самым, объектом гражданских прав, тем не менее, не отнесены к объектам гражданских прав, их нет в перечне объектов гражданских прав в ст. 128 ГК РФ [4]. Конечно, де-факто производные финансовые инструменты являются объектом гражданских прав. И при том, что они прямо не перечислены среди объектов гражданских прав, они подпадают под формулировку ст. 128 ГК РФ «иное имущество». Однако, с позиции создания четкого правового регулирования гражданского оборота производных финансовых инструментов и усиления прав участников рынка ПФИ имеет смысл прямо перечислить финансовые инструменты среди объектов гражданских прав. В данной связи необходимо внести изменения в ГК РФ и наряду с вещами, имуществом и имущественными правами признать финансовые инструменты объектами гражданских прав. В этом отношении РК демонстрирует положительный пример оперативного изменения гражданского законодательства в связи со складывающейся в Казахстане практикой торговли ПФИ и имеет закрепление финансовых инструментов как объектов гражданских прав (ч. 2 ст. 155 ГК РК [3]). Закрепив финансовые инструменты в качестве объекта гражданских прав в ГК РФ, право собственности на них не будет ставится в зависимость от понимания правоприменителя что относится к «иному имуществу». Несмотря на диспозитивность гражданско-правовых отношений [5, с. 42], стороны договорных отношений в случае их оспаривания должны иметь защиту, основанную на нормах действующего законодательства. Реальность прав и свобод зависит не только от их юридического закрепления в нормативно-правовых актах, но и от реального обеспечения гарантий их защиты и охраны [7, с. 112].
