Конституция РФ [12] как нормативно-правовой акт высшей юридической силы и прямого действия устанавливает приоритет прав человека (ст. 2) и их государственную защиту (ч. 1 ст. 45), что в уголовном судопроизводстве помимо прочего реализуется через институт обязательного участия защитника (ст. 48). Статья 51 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [39] (далее – УПК РФ, УПК) призвана обеспечить гарантии оказания подозреваемому, обвиняемому квалифицированной юридической помощи [1, с. 60], в том числе в случаях, когда лицо не может самостоятельно пригласить защитника, но участие последнего исключительно важно в силу объективных обстоятельств. Установление подобных норм является одним из обязательных условий построения правового государства.
Обязательность участия защитника необходима также для обеспечения реализации принципа состязательности, поскольку не представляется возможным рассуждать о том, что подозреваемый, обвиняемый в состоянии осуществить адекватную самозащиту, особенно когда речь идёт о том, что лицо находится под стражей [4]. В последнем случае подозреваемому, обвиняемому необходимо было бы обеспечить соответствующие условия, которые могли бы выражаться, например, в обеспечении доступа к юридической библиотеке, канцелярским принадлежностям, к базам данных судебной практики и нормативно-правовых актов. Так как места содержания под стражей исключительно плохо, как правило, оснащены в рассматриваемом контексте, то условия для осуществления самозащиты обеспечиваться должны были бы путём конвоирования лица в библиотеки или иные подходящие заведения, что повысило бы риск побега. Именно при таких обстоятельствах скрылся однажды от суда один из знаменитых серийных убийц США – Тед Банди [35].
Основания обязательного (не зависящего ни от чьего желания и мнения) участия защитника, то есть случаев, когда без него производство по уголовному делу попросту невозможно, в уголовном процессе закреплены в ст. 51 УПК РФ. Рассмотрим по порядку условия применимости каждого из положений.
Первым основанием является отсутствие отказа подозреваемого, обвиняемого от защитника (п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Полагаем, на первое место данное положение вынесено по той причине, что способы осуществления защиты в пределах правового поля определяются указанными лицами самостоятельно и именно им в первую очередь предстоит решить вопрос, считают ли они нужным пригласить профессионального юриста для помощи. Фактически это положение можно назвать некой презумпцией обязательности участия защитника в производстве по уголовному делу [9, с. 205], поскольку, пока не заявлено официального (письменного [32, абз. 1 ст. 96] и добровольного [25, п. 16]) отказа от защитника, его неучастие является существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства и впоследствии повлечёт отмену приговора при его пересмотре вышестоящими судебными инстанциями (п. 4 ч. 2 ст. 381, ч. 1 ст. 401.15, ч. 1 ст. 412.9 УПК РФ), и судебная практика располагает такими примерами [20].
Неявка защитника в судебное заседание как таковая не является основанием для признания того, что лицо отказалось от защитника [24, п. 28; 30, абз. 3 п. 13], равно как и отказ от помощи адвоката вследствие финансовой несостоятельности [26, абз. 2 п. 7].
Вторым основание обязательного участия защитника закон называет несовершеннолетие подозреваемого либо обвиняемого (п. 2 ч. 1 ст. 51 УПК РФ), что объясняется в первую очередь их (несовершеннолетних) недостаточно высоким уровнем психического развития и повышенной внушаемостью, чем могут воспользоваться недобросовестные должностные лица, риском занятия пассивной позиции, демонстрации вызывающего поведения для самоутверждения и т. д. [37]. Е. В. Горбачёва связывает обязательность участия защитника по делам в отношении несовершеннолетних также с отсутствием особой ювенальной юстиции [6], то есть с потребностью обеспечить дополнительные гарантии для детей, попавших в сложную ситуацию.
Факт недостижения совершеннолетия в данном случае должен быть подтверждён документально (паспортом, свидетельством о рождении, заключением судебной экспертизы, произведённой на основании п. 5 ст. 196 УПК РФ и др.).
Стоит помнить, что участие в производстве по уголовному делу защитника на основании п. 2 ч. 1 ст. 51 УПК РФ не исключает необходимости участия законного представителя несовершеннолетнего. Данная ситуация обычно называется «двойным представительством», обеспечивающим повышенные гарантии соблюдения прав несовершеннолетних. При этом участие защитника в рассматриваемом случае обязательно даже в тех случаях, когда при расследовании или рассмотрении уголовного дела лицо уже достигло возраста 18 лет, но преступление было им совершено в несовершеннолетнем возрасте [25, абз. 1 п. 12].
Третье основание – подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту (п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Согласно п. 15 ПП ВС РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» [30] к лицам, которые в соответствии с п. 3 ч. 1 с. 51 УПК РФ в силу своих физических или психических недостатков «не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту, следует относить, в частности, тех, у кого имеется психическое расстройство, не исключающее вменяемости, а также лиц, страдающих существенным дефектом речи, слуха, зрения или другим недугом, ограничивающим их способность пользоваться процессуальными правами». Из этих положений видно, что понятие «неспособность осуществлять право на защиту» не равно термину «невменяемость», последнее значительно шире по ограничивающему дееспособность воздействию.
Важно правильно оценить момент, с которого считается необходимым приглашение защитника. А. Н. Гуськова определяет таковым момент получения документов, подтверждающих наличие психического заболевания у подозреваемого (обвиняемого) или указывающих на возможность его наличия [10, с. 73]. А. И. Галаган [5], Б. И. Дергай [11] считают необходимым получение заключения судебно-психиатрической экспертизы.
Наиболее рациональна, по нашему мнению, позиция Т. А. Михайловой, которая связывает обязательность приглашения защитника с фактом обнаружения любого свидетельства (показаний или объяснений участников производства по уголовному делу, медицинских документов, заключения специалиста и проч. [33]) наличия у лица психического заболевания [13, с. 22].
Следует дополнительно оговрить, что существенные дефекты речи также являются физическим недостатком в смысле ст. 51 УПК [9, с. 206]. На этот вопрос обратил внимание Д. Погорелов в тематической научной публикации [23], указав на проблему учёта влияния речевых расстройств подозреваемого, обвиняемого на его способность участия в производстве по уголовному делу самостоятельно. Учёный акцентирует внимание, что дефекты речи препятствуют использованию лицом ряда прав: давать показания и объяснения, возражать против обвинения, заявлять ходатайства и т. д.
Расстройства речи могут быть выражены в одной из двух форм. Первая – заикание вследствие воздействия внешних (травма головы) или внутренних (психические отклонения, психологические зажимы) факторов. Необходимость участия защитника в этом случае объясняется тем, что заикание не является основанием для приглашения переводчика, но препятствует лицу в его возможности понятным образом изъясниться. Заикание должно служить сигналом к тому, что физическое и/или психическое состояние лица следует проверить и оценить в целях решения вопроса о приглашении защитника на основании ст. 51 УПК РФ.
Вторая группа речевых дефектов напрямую связана с поражением мозга (инсульт, атеросклероз, инфекционные заболевания нервной системы и др.), вследствие чего у лица может возникнуть дизартрия (нарушение членораздельности речи) или афазия (нарушение, вызывающее невозможность подбора правильных слов, общее снижение активного словарного запаса, нарушение грамматического построения речи и проч.). При этом при дизартрии лицо может выразить свои мысли хотя бы письменно, а при афазии оно лишено даже этой способности.
Безусловно, во всех указанных случаях право лица на защиту будет нарушено, если ему не обеспечат помощь защитника.
В контексте рассматриваемого основания следует обратить внимание на существенный пробел в действующем законодательстве: УПК РФ не предусматривает необходимость приглашения защитника в случае условного исключения подозреваемого, обвиняемого из области бытия. Другими словами, закон не признаёт обязательным участие защитника в случае смерти уголовно преследуемого лица. Проблема эта столь актуальна, что ей посвящено несколько диссертационных исследований последних лет [2, 22].
Невозможность применения аналогии в сфере уголовно-процессуального законодательства не позволяет применять хотя бы косвенно положения п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ. Однако мы считаем, что даже будь такая возможность, рассматриваемая норма не отвечала бы специфике сложившейся ситуации в связи со смертью лица и не могла бы должным образом отразить условия расследования. Норма п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ распространяется на случаи, когда лицо обладает какими-либо заболеваниями, препятствующими адекватной деятельности лица по реализации права на защиту, но в целом оно в состоянии функционировать как человек, что прямо следует из вышеприведённых разъяснений Постановления Пленума ВС РФ № 29. Смерть же полностью лишает субъекта права возможности его реализовать. На это обращают внимание и авторы указанных диссертационных работ.
Однако диссертантами упускается из виду необходимость учёта некоторых междисциплинарных институтов, а именно случаев «юридической смерти». Мы имеем в виду институты гражданского права, а именно признание лица безвестно отсутствующим (ст. 42 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) [7] и объявление лица умершим (ст. 45 ГК РФ). Если в отношении безвестного отсутствия ещё могут быть сомнения в однопорядковости этого события в ряду со смертью (на неравнозначность этих понятий суды указывают напрямую [3]), хотя оно и влечёт существенные правовые последствия (возможность расторжения брака (п. 2 ст. 19 Семейного кодекса РФ [36]), прекращение договора поручения (п. 1 ст. 977 ГК РФ [8]) и др.), то в случае с объявлением умершим вопросов быть никаких не может в силу того, например, что вступление соответствующего судебного акта в законную силу является равносильным смерти основанием для открытия наследства (ст. 1113 ГК РФ). В трудовом законодательстве безвестное отсутствие стоит в одном ряду с объявлением умершим и фактической смертью как основание для расторжения трудового договора (п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ [38]).
То есть следует признать обязательным участие защитника не только в случае фактической смерти подозреваемого, обвиняемого, но и в случае его смерти в сугубо юридическом смысле. Для этого нужно дополнить текст ст. 51 УПК РФ соответствующими положениями.
Акцентируем внимание на том, что включение основания в виде признания лица безвестно отсутствующим мы считаем однозначно необходимым, поскольку в случае, например, осуществления розыска лица или производства отдельных следственных и иных процессуальных действий без приостановления производства по уголовному делу на основании ст. 208 УПК РФ в расследовании должен в обязательном порядке участвовать представитель стороны защиты, который обеспечит хотя бы условный баланс сил, коим и станет назначенный на основании ст. 51 УПК РФ защитник.
Четвёртым основанием закон указывает производство судебного разбирательства в отсутствие обвиняемого в совершении тяжкого или особо тяжкого лица, которое находится за пределами территории РФ или иным образом уклоняется от явки в суд (п. 3.1 ч. 1 ст. 51, ч. 5 ст. 247 УПК РФ). В данном случае участие защитника обеспечивает соблюдение процессуальных и материальных норм в условиях своеобразного заочного производства.
Пятым основанием является отсутствие у лица знаний языка (п. 4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). В данном случае ни теория, ни практика не выявляет каких бы то ни было особых проблем реализации законодательных предписаний.
Некоторой особенностью обладает п. 5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, устанавливающий шестое по счёту основание обязательности участия защитника – обвинение лица в совершении преступления, грозящее назначением наказания в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни. Буквальное содержание означает, что данный пункт применим лишь для обеспечения защитником обвиняемого. К сожалению, нередко требование указанной нормы нарушается, что особенно критично с учётом категории тяжести совершённого преступления [15].
Седьмым основанием обязательного участия защитника является рассмотрение уголовного дела судом с участием присяжных заседателей (п. 6 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Особенностью применения данного положения является то, что в случае заявления ходатайства о рассмотрении уголовного дела в обозначенном порядке хотя бы одним лицом из числа обвиняемых (ч. 2 ст. 51 УПК РФ), защитник должен быть обеспечен каждому соучастнику в отдельности [27, п. 5].
Восьмым основанием обязательного участия защитника закон называет заявление обвиняемым ходатайства о рассмотрении уголовно дела в порядке, установленном главой 40 УПК (п. 7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Такое ходатайство может быть заявлено только в рамках расследования уголовного дела о преступлении небольшой или средней тяжести (ч. 1 ст. 314 УПК РФ). Как и в случае с применением положений п. 5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ здесь возможно обеспечение защитником только обвиняемого.
Наконец, девятым основанием является заявлением подозреваемым ходатайства о производстве по уголовному делу в сокращённой форме (п. 8 ч. 1 ст. 51, гл. 32.1 УПК РФ). Как видно, здесь, во-первых, речь идёт только о подозреваемом. Во-вторых, по смыслу закона защитником лицо должно быть обеспечено ещё до заявления ходатайства, то есть в момент, когда такое желание хотя бы было озвучено, поскольку если подозреваемый заявит указанное ходатайство без подписи на нём защитника, прокурор примет решение об отмене постановления дознавателя о переходе на сокращённое дознание (см., например, абз. 3 п. 12 Приказа Генпрокуратуры РФ от 19.01.2022 № 11 [31]).
Обратим отдельное внимание на положения п. 7 и 8 ч. 1 ст. 51 УПК РФ: их содержание заставляет задать обоснованный вопрос: почему, если закон (и ведомственный акт Генпрокуратуры) предусматривает обязательность наличия защитник уже в момент заявления ходатайства о производстве дознания в сокращённой форме или о рассмотрении дела в упрощённом порядке в связи с признанием вины, этот же закон оставляет пробел, не обязывая должностных лиц обеспечить лицо защитником в случае заявления ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (гл. 40.1 УПК РФ), для которого также необходима подпись защитника (ч. 1 ст. 317.1 УПК РФ), и процедура такого рассмотрения уголовного дела является столь же упрощённым видом производства, на что указывает уже положение соответствующей главы в структуре кодекса.
Стоит отметить также общие для реализации всей ст. 51 УПК РФ замечания.
Во-первых, участие защитника на основании ст. 51 УПК РФ должно обеспечиваться уже с момента фактического задержания лица, если есть сведения о наличии соответствующих оснований [18].
Во-вторых, требования ст. 51 УПК РФ распространяются на все стадии движения уголовного дела [17] вплоть до отказа подзащитного от юридических услуг или принятия судом отвода защитника [15, абз. 17 п. 56; 19]. Нормы об обязательном участии защитника распространяются на апелляционное, кассационное производство [21]. Они также применяются при рассмотрении судом вопроса об условно-досрочном освобождении осуждённого [16, п. 8.3], при исполнении запроса о выдаче [40, абз. 2 п. 1.2.3].
В-третьих, при назначении защитника подозреваемому (обвиняемому) его мнение относительно кандидатуры не подлежит учёту (п. 14 ПП ВС РФ от 30.06.2015 № 29), при этом назначение защитника лицу, у которого уже есть защитник по соглашению, не допускается. В каждом случае возникновения такой коллизии прибывший по назначению защитник должен удостовериться, что лицо действительно обеспечено помощью адвоката и выяснить причины, по которым уже защищаемому лицу был назначены государственный защитник [34, п. 4].
Соблюдение требований ст. 51 УПК является помимо прочего одним из критериев надлежащих условий содержания под стражей [29, абз. 3 п. 2].
В завершение отметим, что указанные нами выше пробелы не являются исчерпывающим замечанием, поскольку статья 51 УПК РФ также не содержит указание на обязательность участия защитника в следующих случаях. Согласно абз. 1 п. 17 ПП ВС РФ от 22.12.2009 № 28 [28] участие защитника строго необходимо также в предварительном слушании, когда оно проводится в отсутствие обвиняемого по его ходатайству (ч. 3 ст. 234 УПК РФ), по ходатайству стороны в соответствии с пунктом 4.1 части 2 статьи 229 УПК РФ (ч. 6 ст. 247 УПК РФ) либо в случае, когда участие обвиняемого не может быть обеспечено (например, при наличии оснований для приостановления производства по делу в соответствии со ст. 238 УПК РФ).
Таким образом, сама по себе норма об обязательном участии защитника ещё не гарантирует обеспеченность подозреваемого или обвиняемого таковым: закон содержит ряд пробелов и коллизий, практика нередко игнорирует предписания закона, в связи с чем статья 51 УПК РФ требует существенной доработки.
