Тактико-правовые аспекты участия защитника в подготовке уголовного дела к его рассмотрению по существу в суде первой инстанции

Уголовное дело в суде первой инстанции рассматривается в несколько этапов. Первым из них является подготовка уголовного дела к рассмотрению (гл. 33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, далее – УПК РФ, УПК [22]), причём предварительное слушание (гл. 34 УПК РФ) также относится к этапу подготовки уголовного дела, а не к его рассмотрению по существу судом первой инстанции [18, с. 467-473; 20, с. 553-566]. Принадлежность данного этапа к стадии судебного разбирательства объясняется тем, что что досудебное производство согласно п. 9 ст. 5 УПК РФ заканчивается моментом направления прокурором дела в суд для рассмотрения по существу.

Подготовка уголовного дела судом предполагает осуществление судебно-ревизионной деятельности в целях оценки обоснованности обвинения, наличия оснований для рассмотрения дела в суде и отсутствия препятствий к такому рассмотрению. Здесь же обеспечивается наличие законного основания для проведения судебного заседания (постановления о назначении такового) [1, с. 209]. Его отсутствие следует признать существенным нарушением уголовно-процессуального права, поскольку в деле не появляется официальный документ, в силу которого лицо наделяется статусом подсудимого.

Пункт 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ закрепляет, что защитник имеет право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах всех инстанций. Однако это положение не следует воспринимать буквально, поскольку защитник вправе участвовать в том числе и в стадии подготовки дела к рассмотрению в судебном заседании [6, с. 104].

Участие защитника означает деятельность по реализации предоставленных законом полномочий [17], поэтому рассмотрим вопросы участия защитника при подготовке уголовного через призму уголовно-процессуальных норм с учётом некоторых тактических рекомендаций.

Подготовка уголовного дела может осуществляться в общем порядке (гл. 33 УПК РФ) и путём проведения предварительного слушания (гл. 34 УПК РФ). В первом случае судья единолично решает задачи (вопросы), указанные в ст. 228 УПК РФ, принимает решения об обеспечительных мерах, назначает по итогу судебное заседание и обеспечивает явку необходимых лиц.

При общем порядке участие защитника минимально и рассматривать его стоит лишь в нескольких аспектах. Во-первых, одним из вопросов, подлежащих решению судом, является вопрос об удовлетворении ходатайств и жалоб (п. 4 ч. 1 ст. 228 УПК РФ). В контексте этого следует признать, что для защитника подготовка дела к судебному рассмотрению по первой инстанции начинается уже в момент ознакомления с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования, так как именно при ознакомлении или после него сторона может заявить те или иные ходатайства (ч. 5 ст. 217, ч. 3 ст. 229, п. 5 ч. 2 и ч. 5 ст. 231 УПК РФ. ). Здесь же могут быть заявлены многие жалобы в связи с выявленными при ознакомлении с делом нарушениями (несоблюдение процессуальных норм при производстве следственных и иных действий, прав участников предварительного расследовании и др.).

Уже в момент ознакомления с материалами защитник должен действовать предельно эффективно. Необходимость этого красочно выражена П. Сергеичем [19, с. 28], который назвал знающего каждую «бумажонку» из дела защитника предельно опасным противником для государственного обвинителя.

При чтении дела особое внимание должно быть уделено анализу обвинительного заключения: правомочно ли действовало составившее его лицо, утверждено ли оно прокурором, совпадают ли формулы обвинения в обвинительном заключении и в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, не нарушены ли установленные в ст. 220 УПК РФ требования.

На этапе подготовки защитник формирует «адвокатское досье», в котором отражает в хронологическом, посубъектном или тематическом порядке собранную на предварительном расследовании информацию, содержание материалов дела, вопросы, требующие разрешения, вносит заявленные ходатайства, поданные жалобы, отражает результат их рассмотрения.

Предварительное слушание является экстраординарной процедурой подготовки уголовного дела. О его проведении может ходатайствовать сам защитник по основаниям, указанным в ст. 229 УПК РФ. Защитник участвует в заседании на основании ч. 1 ст. 234 УПК РФ. Если судом нарушены сроки уведомления о заседании (за трое суток до проведения, ч. 2 ст. 234 УПК РФ), сторона вправе ходатайствовать об отложении заседания.

Наиболее эффективным инструментом воздействия защитника на этом этапе является оспаривание допустимости доказательств обвинения. Если прокурор не оспаривает недопустимость того или иного доказательства, то суд признаёт его недопустимым и исключает из материалов уголовного дела (ч. 5 ст. 234 УПК РФ). Если же возникает дискуссия, то вопрос об исключении доказательства решается в состязательной плоскости, при этом могут быть допрошены свидетели получения спорного доказательства (ч. 8 ст. 234, ч. 3 ст. 235 УПК РФ), а бремя доказывания того, что доказательства получены без нарушения закона и являются допустимыми, будет лежать на обвинителе (ч. 4 ст. 235 УПК РФ). Но при этом защитнику всё же следует подготовить аргументированную позицию об исключении доказательства, а не занимать пассивную позицию.

При исключении доказательства судья также указывает, какие сопутствующие ему материалы не могут быть использованы, что тоже может ослабить позицию обвинения (это можно назвать зачатком реализации теории «плодов отравленного дерева» из доказательственного права англо-американского правопорядка).

Закон допускает повторное рассмотрение вопроса о допустимости доказательства уже в ходе судебного рассмотрения дела по существу, что демонстрирует противоречие норм ч. 5 ст. 237 УПК РФ, в которой установлено правило о недопустимости рассмотрения исключённого доказательства, и ч. 7 ст. 237 УПК РФ, согласно которой для признания исключённого доказательства допустимым придётся его рассмотреть.

Очевидным упущением законодателя является отсутствие конкретного срока рассмотрения ходатайства об исключении доказательств. Согласимся с П. Л. Ишимовым, что такой срок будет разумно установить в размере 5 суток [6, с. 33].

Отклонение ходатайства об исключении доказательства на этом этапе не препятствует его повторному заявлению на последующих стадиях процесса [10].

Защитник должен обращать пристальное внимание на вопрос об обнаружении оснований для возвращения уголовного дела прокурору. Могут быть обнаружены нарушения при составлении итогового обвинительного документа (выявлены уже указанные выше нарушения; отсутствуют данные о судимостях обвиняемого, данные о потерпевшем и др. (п. 14 ПП ВС РФ от 22.12.2009 № 28 [15]), допущены иные нарушения уголовно-процессуальных норм на досудебных стадиях производства [13]). Если выявленные нарушения не могут быть устранены самим судом и они являются существенными [1], то дело возвращается прокурору.

При этом для восполнения неполноты предварительного расследования (пробелы в картине фактических обстоятельств из числа предмета доказывания, оказывающие влияние на разрешение дела, проверка не всех возможных версий произошедшего [3, с. 63; 21, с. 80]) дело прокурору быть возвращено не может.

Процедура возвращения уголовного дела несколько противоречива, поскольку, с одной стороны, не должна допускать осуществление производства дополнительных следственных и иных процессуальных действия для обнаружения новых или дополнения имеющихся доказательств, но, с другой стороны, фактически предполагает зачастую необходимость в отправлении такой деятельности [11]. То есть имеет место механизм, внешне схожий с возвращением уголовного дела для производства дополнительного расследования, но таковым не являющийся с формальной стороны [8; 12].

Защитнику следует обращать внимание также и на сведения, могущие повлечь необходимость возвращения дела прокурору для переквалификации инкриминируемого деяния на более тяжкое (п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ).

Защитнику необходимо готовить аргументы для недопущения возвращения дела прокурору для соединения уголовных дел (п. 4 ч. 1 ст. 237 УПК РФ), поскольку фактически это означает переквалификацию в сторону ухудшения положения и затруднит осуществление защиты. Равным образом следует быть готовым к тому, что суд сочтёт необходимым возвратить уголовное дело прокурору для составления обвинительного документа по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера (п. 3 ч. 1 ст. 237 УПК РФ) в случае, когда согласно ч. 5 ст. 443 УПК РФ судья признаёт, что расстройство лица не установлено или не препятствует назначению уголовного наказания.

Представляется странным факт отсутствия в нормах ч. 2 ст. 229 УПК РФ такого основания для проведения предварительного слушания, как рассмотрение вопроса о мере пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста (её избрании, отмене, изменении), поскольку это один из вопросов, подлежащих разрешению в стадии подготовки (п. 3 ч. 1 ст. 228 УПК), который может быть решён только в судебном заседании (см. ст. 107-110 УПК), за исключением некоторых случаев [14].

Отметим, что невручение копии обвинительного заключения защитнику не является основанием для возвращения уголовного дела прокурору, за исключением случаев, когда защитник заявил соответствующее ходатайство, но документы на руки так и не получил [2].

На этапе подготовки дела к судебному заседанию, прокурор может изменить обвинение в сторону смягчения (ч. 5 ст. 236 УПК РФ), посему защитнику необходимо предпринимать попытки аргументированно вызвать такое желание у государственного обвинителя, если к тому есть возможность по объективным критериям.

Уголовное дело или уголовное преследование на этапе подготовки дела может быть прекращено, могут уже здесь быть обнаружены основания для вынесения оправдательного приговора (п. 1 ч. 1 ст. 24, п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ). Защитнику при наличии возможности необходимо убедить суд в том, что такие факты имеют место.

По окончании предварительно слушания защитник должен ознакомиться с протоколом судебного заседания и подать при необходимости на него замечания (ч. 9 ст. 234, 260 УПК РФ). По окончании предварительного слушания защитник может обжаловать:

1. Принятые судом решения по вопросам в ч. 1 ст. 237 УПК РФ, принятым без проведения слушания;
2. Решение о прекращении уголовного дела, по вопросу о мере пресечения (ч. 7 ст. 236 УПК РФ).
3. Решение о приостановлении производства по делу [13].
4. Решение о направлении дела по подсудности [9].
5. Решение о возвращении дела прокурору для устранения указанных в ст. 217, 218 УПК РФ нарушений [16].

На этапе подготовки защитник ведёт работу с клиентом: устанавливает его состояние в физическом и психологическом отношении, согласовывает позицию по делу, разъясняет права подзащитного при рассмотрении дела в суде, устанавливает степень готовности подсудимого к заседанию в рамках его осведомлённости о содержании материалов дела.

При подготовке к судебному заседанию адвокат должен планировать возможные отводы судье, прокурору, секретарю судебного заседания и иным участникам процесса в порядке ч. 1 ст. 62 УПК РФ. Если в деле участвуют несколько адвокатов, то при планировании судебного разбирательства желательно согласовать позиции защитников так, чтобы не было причинено ущерба клиенту.

Здесь же следует аргументированно решить вопрос о предпочтительной форме судебного заседания, поскольку от формы заседания зависит тактика участия стороны защиты [4].

Защитник должен приложить усилия к тому, чтобы подсудимый был согласен принять участие в судебном заседании и действительно явился в суд. При неявке подсудимого по обвинению в совершении преступления небольшой или средней тяжести, суд может рассмотреть дело без его участия, если не признает такое участие необходимым. Если подсудимый не является в суд без уважительных причин, суд может применить нормы о приводе либо изменения меры пресечения в сторону более строгой (ч. 3, 4 ст. 247 УПК РФ). В обоих случаях позиция защиты будет подсознательно предвзято восприниматься, поскольку суд может расценить поведение подсудимого как оскорбление, неуважение, наглость, что не пойдёт на пользу стороне защиты.

Защитнику стоит обеспечить себе страховку на случай, если сам не сможет явиться в судебное заседание в назначенный день и время. Страховка эта должна выражаться в том, чтобы заблаговременно обеспечить возможность подсудимому пригласить другого адвоката, которому защитник доверяет. При этом предполагаем разумным заранее указывать второго адвоката в соглашении об оказании юридической помощи с описанием условий соглашения таким образом, чтобы оплата осуществлялась тому адвокату, который фактически принимает участие в уголовно-процессуальной деятельности до возникновения экстренной ситуации, и до того же момента не допускалось осведомление второго адвоката о ходе и содержании расследования. В момент же возникновения форс-мажора первый адвокат будет иметь возможность ввести в курс дела второго, а второй сможет более эффективно реализовать права, предоставленные ч. 3 ст. 248 УПК РФ.

При разработке методики и тактики защиты в судебном заседании защитник с подсудимым должны определиться по следующим вопросам: возможно ли рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из вызванных лиц; с кого и чего начинать исследовать материалы уголовного дела; кому, когда и какие вопросы необходимо задать в ходе исследования доказательств; заявлять ли ходатайства, и если да, то какие и на каком этапе судебного разбирательства [7, с. 23-25].

Как только дело поступает в канцелярию суда, защитник должен ходатайствовать о дополнительном ознакомлении с материалами дела (ч. 3 ст. 227 УПК РФ, п. 3 ПП ВС РФ от 22.12.2009 № 28), чтобы убедиться, что материалы дела поступили в том же виде, в каком они были на момент окончания предварительного расследования и на момент ознакомления стороны защиты с ними по окончании расследования (сверяются номера страниц и их содержимое, проверяются описи, содержательность конвертов (не пустые); для этого защитник должен располагать фотографиями всех материалов дела, сделанными на этапе ознакомления в конце расследования).

В рамках этой же статьи считает логичным отметить некоторые аспекты участия защитника в подготовительной части судебного заседания о рассмотрении уголовного дела по существу.

Суть подготовительной части простыми словами можно выразить как установление возможности провести заседание «сегодня».

Тактико-правовые рекомендации о поведении защитника в подготовительной части судебного заседания следующие:

• Проследить за тем, чтобы суд надлежащим образом удостоверился в личности подсудимого и установил действительную дату ознакомления лица с обвинительным процессуальным актом (ст. 265 УПК РФ).
• Убедиться, что суд исчерпывающе разъяснил подсудимому права.
• Оценить реализацию требований о недопустимости общения между ещё не допрошенными свидетелями, лицами, в отношении которых ведётся отдельное производство на основании досудебного соглашения о сотрудничестве с уже допрошенными свидетелями и иными лицами.
• При оглашении государственным обвинителем обвинения защитнику необходимо проследить, чтобы прокурором и судом сущность обвинения была донесена подсудимому предельно понятно. Если подсудимый частично признаёт свою вину, защитник способствует тому, чтобы все участники процесса единообразно поняли, в какой именно части вина признаётся.
• На этом же этапе защитник заявляет отводы и первоначальные ходатайства, если таковые имеются. Особо стоит отметить ходатайства о допросе свидетелей или иных лиц, который фактически явились для участия в судебном заседании по инициативе заинтересованной стороны (ч. 4 ст. 271 УПК РФ). Могут быть заявлены как ранее отклонённые при расследовании ходатайства, так и «козыри в рукаве». Если на данном этапе ходатайство будет отклонено, защитнику следует заявить его повторно в ходе судебного следствия. Целесообразно заранее продумать аргументационную линию обоснования ходатайства. Ходатайства о наиболее весомых доказательствах стоит придержать про запас.

[1] Существенными нарушениями закона являются такие, которые нарушают (ущемляют) права участников уголовного процесса, чинят препятствия рассмотрению уголовного дела, не позволяют вынести законный и обоснованный приговор.