Право на защиту является одним из фундаментальных положений уголовного судопроизводства, этот институт существовал ещё задолго до принятия не только Уголовно-процессуального кодекса РФ 2001 г. (далее – УПК РФ, УПК) [31], но и Конституции РФ [15]. Защита может реализовываться в нескольких формах: самостоятельно и с помощью профессионального юриста-адвоката (защитника). Вторая форма имеет два вида: защита по соглашению и защита по назначению. Право пользоваться юридической помощью установлено на конституционном уровне (ст. 48 Конституции РФ). При этом законодательством устанавливаются случаи, когда за оказание такой помощи платит государство в связи с тем, что без участия профессионального юриста уголовное преследование лица будет незаконным. Случаи такого привлечения защитников указаны в ст. 51 УПК РФ, всего их там 9 (для сравнения: в УПК РСФСР 1960 г. [32] таковых имелось всего 6). Некоторыми авторами предлагается внести дополнительные основания [16]. В п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ указано такое основание обязательного участия защитника, как отсутствие отказа от его помощи со стороны подозреваемого, обвиняемого (далее весь комплекс процессуальных статусов лица, в отношении которого ведётся уголовное преследование будет именовать «обвиняемый), то есть пока нет такого отказа, выраженного в надлежащей форме, защитник в деле должен быть и точка.
Вопросам взаимоотношений адвоката-защитника (далее – защитник) и клиента-обвиняемого посвящено несколько ключевых нормативных актов: Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.03.2022) (далее – Закон об адвокатуре) [34], Кодекс профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА) [11], УПК РФ и ряд иных.
Согласно ч. 1, 2 ст. 49 УПК защитником является лицо, которое в установленном порядке оказывает юридическую помощь обвиняемым в рамках уголовного судопроизводства, при этом в качестве защитников в первую очередь рассматриваются адвокаты.
Адвокатом согласно абз. 1 ч. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре является лицо, получившее в установленном порядке соответствующий статус и право осуществлять адвокатскую деятельность (квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе в установленном законом порядке физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию; адвокатская деятельность не является предпринимательской (ч. 1, 2 ст. 1 Закона об адвокатуре)).
Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем (ч. 1 ст. 25 Закона об адвокатуре). По своей правовой природе такое соглашение является гражданско-правовым договором (абз. 1 ч. 2 ст. 25 Закона об адвокатуре). Закон не указывает конкретную видовую принадлежность такого договора, хотя в изначальной редакции недолгое время такое упоминание имелось: «Адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами только на основании договора поручения (здесь и далее выделено нами – А. Л., С. К.). Иные виды юридической помощи адвокат оказывает на основании договора возмездного оказания услуг» (абз. 2, 3 ч. 2 ст. 25, признаны утратившими силу Федеральным законом от 20.12.2004 № 163-ФЗ [33]). Указание на то, что представительство доверителя в судебных процессах реализуется на основании договора поручения, подчёркивало фидуциарный характер отношений и позволяло применять нормы о возможности расторжения договора любой из сторон в одностороннем порядке (п. 2 ст. 977 ГК РФ [6]). Сейчас такой возможности нет, но вопросы расторжения соглашения всё ещё регулируются гражданским законодательством с учётом изъятий, предусмотренных Законом об адвокатуре (абз. 2 ч. 2 ст. 25 в действующей редакции).
Нельзя признать соглашение об оказании юридической помощи строго договором поручения в силу, например, пояснений Государственной Думы. В Заключении Правового управления Аппарата Госдумы от 11.0.2003 по законопроекту «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"» сказано, что объём юридической помощи по смысловому содержанию гораздо шире тех юридических действий, которые подразумеваются в нормах о договоре поручения [9]. Поэтому из ст. 25 Закона об адвокатуре было изъято указание на договор поручения, что в какой-то степени похвально, так как соответствует следованию принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ [7]).
Смешанная природа соглашения об оказании юридических услуг отмечается учёными [26] и судебной практикой [2].
Ключевой нормой в вопросах расторжения рассматриваемого соглашения в нашем случае выступает ст. 450 ГК РФ, которая позволяет изменять и расторгать договор по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим Кодексом, другими законами или договором. Изъятие из этого правила относительно рассматриваемого соглашения установлена в ряде норм нескольких нормативных актов, а именно в п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, ч. 7 ст. 49 УПК РФ, ч. 2 ст. 13 КПЭА, ст. 17 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве [30] (далее – Стандарт), запрещающих адвокату отказаться от принятой на себя защиты (читай – расторгнуть соглашение в одностороннем порядке по собственной инициативе).
Мы считаем такое положение вещей несправедливым, поскольку права односторонне расторгнуть рассматриваемое соглашения не лишён доверитель (обвиняемый или третье лицо, действующее в его интересах). Равным образом доверитель вправе отказаться от защитника по назначению (ст. 52 УПК РФ). Причём подзащитный может отказаться от услуг в любой момент.
Если обвиняемый ходатайствуют об отказе от защитника по назначению, то следователь должен незамедлительно разрешить этот вопрос и вынести по итогу мотивированное постановление в письменной форме. Если должностное лицо этого не делает, защитнику следует подать на имя следователя заявление о необходимости рассмотрения ходатайства. В случае, если следователь продолжает бездействовать, защитник должен заявить о невозможности продолжать участвовать в процессуальном действии и покинуть место его производства, вправе обжаловать это в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ. Когда жалоба остаётся без удовлетворения, защитник обязан продолжать участие в производстве по делу в силу того, что отказ от защитника не является обязательным для должностного лица (ст. 52 УПК РФ) – сказал Генри Резник [10].
В «Системном правоприменительном комментарии к статье 52 Уголовно-процессуального кодекса РФ "Отказ от защитника"» [21], подготовленном Советом АП Санкт-Петербурга в 2013 г. указано, что единственным обоснованным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства лица об отказе от защитника, оформленного надлежащим образом, является высокая вероятность того, что такой отказ является вынужденным и может причинить вред самому лицу. В противном случае отказ следователя в удовлетворении ходатайства и продолжение участия в деле защитника будет являться незаконным. То есть существует условная обязанность должностных лиц удовлетворить отказ обвиняемого от защитника при отсутствии некоторых обстоятельств. Примерно аналогичные положения содержатся в Определениях КС РФ от 17.10.2006 № 424-О [17], от 21.10.2008 № 488-О [18]. Мнения о недопустимости неудовлетворения заявленного отказа от защитника придерживаются и многие учёные [26]. Причём такой отказ может иметь место в любой момент.
Если формальным доверителем является не сам подзащитный, а его знакомые, родственники, которые по его просьбе нашли адвоката, то эти лица в обход мнения подзащитного точно так же могут отказаться от услуг адвоката в силу положений п. 2 ст. 430 ГК РФ.
Иногда высказывается мнение о том, что нормы ст. 430 ГК РФ в рассматриваемом случае неприменимы, поскольку ст. 52 УПК РФ называет в качестве субъекта отказа от защитника лишь подозреваемого, обвиняемого [10] [1].
Б. Т. Безлепкин считает, что недопустимость отказа от принятой на себя защиты наполнена «глубоким нравственным и юридическим содержанием: нельзя допустить, чтобы адвокат, для которого оказание юридической помощи – профессиональный долг, мог в критическую минуту оставить своего подзащитного наедине с обвинителями и тем самым, по сути дела, предать его, поставив под угрозу и судьбу человека, и интересы правосудия» [3]. Аналогичное мнение выражено в статье нижегородского адвоката «Отказ от защиты и форма соглашения» [23].
Мы с такой позицией в корне не согласны, поскольку рассматриваемый запрет полностью игнорирует не менее важные интересы защитника. Согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц; ч. 1, 2 ст. 19 – все равны перед законом и судом; государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от … имущественного и должностного положения … принадлежности к общественным объединениям …; запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной … принадлежности.
Запрет отказаться от исполнения сложных по своей природе обязанностей для защитника означает ущемление его прав по социальному признаку, только лишь в силу его принадлежности к адвокатскому сообществу, которое должно помогать простым гражданам в обеспечении и защите их прав и свобод. При этом положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ считаем недостаточным аргументом в пользу ограничения прав адвоката, поскольку в рамках уголовного процесса обязанность обеспечить обвиняемого защитником лежит в первую очередь на государстве (ст. 48 Конституции РФ, ст. 16 УПК РФ), а не на самом защитнике.
Отказ защитника от принятых на себя обязательств сложно рассматривать как противный нормам этики поступок. Подтверждением тому может служить, например, тот факт, что судом не признаётся основанием для взыскания компенсации морального вреда некачественное оказание юридических услуг [1], даже если вследствие этого лицо было осуждено к лишению свободы, поскольку основанием для назначения наказания служит совершение преступления, а не некачественная работа защитника.
Согласно Разъяснению № 3 Совета Адвокатской палаты г. Москвы защитник может быть освобожден от участия в деле постановлением (определением) суда, прокурора, следователя, дознавателя в случае принятия отказа от помощи защитника, заявленного самим обвиняемым (подозреваемым), а также по обстоятельствам, предусмотренным ст. ст. 72, 258 УПК РФ.
Ещё менее справедливым выглядит положение о невозможности защитника в одностороннем порядке отказаться от принятой на себя защиты в свете интересного прецедента, когда защитник не только должен бы сложить с себя полномочия в связи с отказом от него подзащитного, но и вынужден был поддержать ходатайство обвиняемого и убедить должностных лиц в том, что он (защитник) действительно должен выйти из дела по воле обвиняемого, чтобы его действия не были признаны односторонним отказом от защиты со стороны адвоката [8].
Если подзащитный заявляет отказ от использования помощи защитника, последнему надлежит убедиться в том, что такой отказ является свободным, добровольным о осознанным процессуальным действием лица. Если у защитника есть сомнения о том, как трактовать конкретные обстоятельства отказа, он может и должен обратиться в Совет адвокатской палаты для получения разъяснений, которые Совет обязан предоставить в силу положений КПЭА. Если прибывший по заявке адвокат убедиться, что обвиняемый обеспечен другим защитником, адвокат отказывается от осуществления защиты в силу Решения ФПА РФ о «двойной защите» [29].
В силу Разъяснения № 3 адвокат обязан самостоятельно и незамедлительно уведомить в письменной форме о факте расторжения соглашения должностных лиц дознания, следствия, суда. Невыполнение этого требования является основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности в силу ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Частью 8 ст. 10 КПЭА установлена тождественность обязанностей защитников (адвокатов) как нанятых за гонорар, так и назначенных в установленном порядке за счёт бюджетных средств. Поэтому любой защитник при отсутствии исключительных оснований должен осуществлять свои полномочия непрерывно от момента вступления в дело до полного исполнения всех принятых на себя обязательств.
Частью 2 той же статьи установлена обязанность защитника участвовать не только в процессуальных действиях по расследованию уголовного дела, но в процессуальных действия по судебному контролю как пределах рассмотрения уголовного дела по первой инстанции, так и при дальнейшем обжаловании решений и действий должностных лиц.
На то, что защитник должен участвовать в деле вплоть до отказа от него, указано также в п. 3 ПП ВС РФ от 05.03.2004 № 1 [25].
Прямое обязывание защитника участвовать в производстве по уголовному делу в суде апелляционной инстанции установлена п. 3 Разъяснения № 13 Совета Адвокатской палаты города Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «Об обеспечении непрерывности защиты по назначению» [28], ст. 16 Стандарта. Аналогичные выводы наличествуют в части невозможности отказа от кассационного обжалования [19].
Равным образом защитник принуждается участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, если он принял на себя обязанности по защите в ходе предварительного расследования (ч. 2 ст. 13 КПЭА).
Невозможность защитника отказаться от принятой на себя защиты особенно остро встаёт, когда подзащитный или третьи лица, взявшие на себя обязательство уплачивать вознаграждение адвокату и компенсировать расходы по ведению защиты, не исполняют эти обязательства, защитник действует за свой счёт. Генри Резник предлагал предусматривать условие о возможности выхода из дела защитника в самом соглашении об оказании юридической помощи. Автор считает целесообразным внедрить в УПК РФ норму, согласно которой должностные лица в таких условиях получат возможность принудить защитника продолжать своё участие на условиях участия защитника по назначению либо предложить компенсировать расходы защитника из средств региональной адвокатской палаты в на основании п. 10 ст. 25 и пп. 6 п. 3 ст. 31, однако рассматриваемый формат участия защитника не относятся в чистом виде ни к защите по назначению, ни к оказанию бесплатной помощи. Более того, такой компенсаторный механизм ещё больше развяжет руки недобросовестным подзащитным, которые вообще перестанут оплачивать услуги адвоката.
Схожий рычаг давления предложен и в другом источнике: автор предлагает в случае, когда лицо не в состоянии продолжать платить защитнику в суде первой инстанции, заключить дополнительное соглашение о том, что подзащитный отказывается выплачивать дальше вознаграждение, а защитник продолжает участвовать в деле на условиях ст. 51 УПК РФ [20].
Для предотвращения таких проблем автор предлагает включать в соглашение условия об обеспечении обязательства в соответствии с положениями гл. 23 ГК РФ. Но проблема включения такого условия заключается в том, что «адвокату запрещается принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре, за исключением денежных сумм, вносимых в кассу адвокатского образования (подразделения) в качестве авансового платежа» (п. 5 ст. 16 КПЭА), поскольку не всегда есть возможность обеспечить исполнение обязательства именно в формате авансирования. Могут быть, конечно, применены норма о поручительстве или банковской гарантии, но их реализация возможна в куда меньшей степени, нежели передача в залог ценного имущества.
Что интересно, зачастую перестают платить люди обеспеченные после того, как понимают, что ситуация в деле складывается в их пользу, давая понять защитнику, что в курсе о том, что он не сможет отказаться от участия в деле.
Те адвокаты, которые выступают за возможность при таких условиях отказаться от принятой на себя защиты, ссылаются нередко на нормы о запрете принудительного труда (ч. 2 ст. 37 Конституции РФ). Также следует обратить внимание на нормы международных актов, как то: Конвенции Международной организации труда № 29 [13]; Конвенции о защите прав человека и основных свободе [14]; Конвенции Международной организации труда № 105 [12].
Принудительный, или обязательный труд определён в Конвенции МОТ № 29 как всякая работа или служба, требуемая от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (ч. 1 ст. 2).
ЕСПЧ, рассматривая жалобы адвокатов в связи с положениями указанной Конвенции в делах в делах № 08919/80 Van Der Mussele v. Belgium, постановление от 1983.11.23 [5] и № 31950/06 Graziani-Weiss v. Austria, постановление от 18.10.2011 [24], указал, что при заключении соглашения адвокаты знали о вероятности того, что в какой-то период времени им возможно придётся работать бесплатно, и, подписав соглашение, они тем самым дали на это своё согласие. То есть по сути факт заключения соглашения между обвиняемым и адвокатом ликвидирует возможность признания бесплатного труда защитника принудительным. Вместе с тем ЕСПЧ указал, что бремя должно быть соразмерным, то есть адвокаты не должны были быть поставлены в условия, когда выполнение обязанностей станет для них чрезмерно ресурсо- и времязатратным. Если же такое бремя является несоразмерным, то обязанность продолжать ведение защиты может расцениваться как принудительный труд, а это уже является нарушением ст. 4 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
В связи с недобросовестностью или неплатёжеспособностью многих обвиняемых, закон должен позволять адвокатам включать в соглашение условие о том, что при неоплате услуг или при отсутствии компенсации дополнительных расходов, защитник вправе отказаться от исполнения своих обязанностей с письменным уведомлением за 5 суток до фактического выхода из дела.
В законе можно усмотреть несколько легальных способов отказаться от защиты. Так, например, основанием к тому может послужить требование о недопустимости одновременного представления интересов двух лиц с противоположным интересом – абз. 5 п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, ч. 1 ст. 11, ст. 13 КПЭА, ч. 6 ст. 49 УПК. Если защитник усматривает такое противоречие, он должен отказаться от представительства (защиты) лица, которое обратилось к нему позже, а если такое противоречие установлено уже в момент заключения соглашения, то адвокат не вправе принимать поручение.
В силу системности положений законодательства защитник из-за положений ч. 7 ст. 49 и п. 5 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре не сможет отказаться от принятой на себя защиты в условиях, когда только он один знает о наличии противоречий между двумя защищаемыми им подозреваемыми (обвиняемыми).
Легальной выйти из дела защитник сможет также в случае обнаружения обстоятельств для (само-)отвода (ст. 72 УПК РФ). Некоторыми региональными палатами допускается отказ от принятой на себя защиты в силу тяжёлой или продолжительной болезни [22].
Защитник может легально отказаться от принятой защиты на основании ч. 2 ст. 13 КПЭА при наличии исключительных обстоятельств. Такими обстоятельствами являются случаи, когда защитник слагает с себя полномочия отнюдь не по доброй воле и не по своему желанию (смерть, продолжительная болезнь, приостановление или лишение статуса адвоката).
То есть защитник по сути связан по рукам и ногам обязательством оказывать юридическую помощь, что, на наш взгляд, существенно ущемляет его права.
Для повышения справедливости уголовного процесса в части участия защитника считаем необходимым разработать чёткие нормы, которые напрямую разрешали бы защитнику отказаться от обязанностей по ведению защиты в установленных на законодательном уровне случаях. В качестве таких случаев возможно предусмотреть в должной формулировке следующие положения:
- Отсутствие взаимопонимания между доверием и защитником, что может выражаться в конфликтах, нежелании доверителя действовать в соответствии с рекомендациями защитника.
- Потеря доверия к клиенту.
- Неподобающее поведение доверителя, выражающееся в угрозах причинения физического или имущественного вреда кому-либо из участников процесса или их близким лицам [4].
- Возложение на защитника несвойственных поручений (передать письмо, посылку, сообщение, приобрести что-то для кого-то).
- Болезнь защитника, отпуск, переезд, командировка и т. п.
- Установление адвокатом недостаточности его квалификации для обеспечения надлежащей защиты.
- Пропуск срока оплаты услуг защитника, непредоставление компенсации дополнительных расходов, понесённых адвокатов в связи с осуществлением защиты.
[1] Генри Резник такую позицию жёстко называет «отрыжкой» «розыскного советского правосудия с его взглядом на адвоката в процессе как объект неограниченного государственного пользования» [10].
