Правоприменительная практика судов различного уровня изобилует примерами того, как нарушается право на защиту, исходящее из положений Международного пакта о гражданских и политических правах [13] (ст. 14), Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод [10] (ст. 6), Конституции РФ [11] (ст. 48), Уголовно-процессуального кодекса [28] (далее – УПК РФ, УПК) (ст. 16), некоторых иных норм национального и международного законодательства. Одним из общих случаев таких нарушений является расхождение позиций защитника и подозреваемого, обвиняемого (далее для удобства весь спектр процессуальных статусов уголовно преследуемого лица будет обозначаться термином «обвиняемый»).
Исходными положениями недопустимости такого расхождения является нормы ч. 7 ст. 49 УПК РФ, п. 3, 4 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [29] (далее – Закон об адвокатуре), п. 2 ч. 1 ст. 9, ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката [9] (далее – КПЭА). Что подразумевается под позицией, которая идёт вразрез с позицией обвиняемого, закон не поясняет. Единственным чётким выражением того, что может представлять собой расхождение в позициях, является норма п. 3 ч. 1 ст. 9 КПЭА: «защитник не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает». Любое другое событие подлежит индивидуальной субъективной оценке участниками уголовно процесса.
Несмотря на то, что защитник является самостоятельным участником уголовного процесса, его полномочия определяются через принадлежность к стороне защиты необходимость отстаивать права и интересы подозреваемого, обвиняемого, указывает Верховный Суд РФ [2].
Расхождение позиций защитника и подзащитного может быть выражено следующим:
- Защитник косвенно признал доказанной позицию государственного обвинителя тем, что не стал прямо её опровергать, утверждать о невиновности подзащитного, а строил свою речь из необходимости доказать наличие смягчающих обстоятельств [2]. В некоторых случаях та же позиция признаётся отказом от защиты [20].
- Защитник в рамках кассационного обжалования поддерживал доводы кассационной жалобы доверителя, но вместе с тем указал на факт, что осуждённый отрицает причастность к одному из инкриминируемых эпизодов, хотя он заключил досудебное соглашение о сотрудничестве и обязана признать обвинение в полном объёме [24].
- Защитник не озвучил или не поддержал отдельные доводы кассационной жалобы, изложенные подзащитным [24]. Аналогично могут не поддерживаться доводы обвиняемого в ходе прений в суде первой инстанции [15].
- Подзащитный в период судебного производства свою вину фактически не признал, в прениях участвовать отказался. Защитник в прениях указал, что вина подсудимого доказана, его действия формируют состав преступления [5].
- Защитник в прениях указывал на частично доказанную вину подсудимого, просил изъять из квалификации действие «хранение», не поддержал позицию подзащитного о том, что тот в момент совершения инкриминируемого деяния являлся невменяемым, пережил приступ эпилепсии, инкриминируемых событий не помнит. Причём суд апелляционной инстанции в данном случае не усмотрел нарушений закона и признал доказанной виновность лица в совершении преступления [6].
- Подсудимый ни в ходе досудебного производства, ни в суде первой инстанции свою вину не признавал, утверждал, что инкриминируемое деяние совершил в состоянии аффекта, защитник позицию не поддержал, считал квалификацию правильной, просил назначить минимальное наказание [7].
- Подзащитный вообще не давал никакие показания в ходе досудебного производства, в суде признал вину лишь частично (судом не выяснялось, в какой именно части), защитник озвучил мнение о причастности доверителя к совершению инкриминируемого деяния, но указал на недоказанность обвинения [4].
- Защитник просил о переквалификации обвинения на менее тяжкое преступление, но подсудимый возражал, хотя подзащитный не отрицал факта нанесения ударов потерпевшему в рамках вменения совершения преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ [22]. Производство в отношении лица по факту совершения данного преступления довольно часто заканчивается тем, что позиции подсудимого и защитника признаются разошедшимися [26].
- Защитник в прениях указывал, что «убийство потерпевшей – страшное преступление», «защита не оправдывает действия Ш.», хотя обвиняемый настаивал, что умыслом не охватывалось причинение смерти, она наступила вследствие случайного стечения обстоятельств [2].
- Защитник ходатайствовал о возвращении дела прокурору для переквалификации обвинения на более тяжкое, хотя обвиняемая вообще отрицала свою вину [17].
- Обвиняемый признаёт вину, но не согласен с квалификацией, в том числе с доказываемой формой вины, наличием отягчающих обстоятельств и т. д. [18]
- Показания обвиняемого по сути указывает на признание вины, фактически напрямую такое признание не заявлялось, защитник говорит о факте признательных показаний [19].
- Обвиняемый в прениях вину не признал, защитник утверждал, что она доказана [16].
Это лишь малая часть не только фактически найденных авторами настоящей статьи, но и потенциально существующих примеров тех действий, которые судами признаются расхождением позиций защитника и обвиняемого и нарушения прав на защиту последнего.
Как относятся теоретики к рассматриваемым положениям закона и существующей практике в доктрине уголовного процесса?
А. В. Рагулин указывает, что защитник не должен действовать во вред (здесь и далее выделено нами – А. Л., С. К., если не оговорено иное) своему подзащитному [27].
По мнению Ольги Полетило одним из факторов, определяющих справедливость приговора, является то, «насколько подсудимый доверяет защитнику, насколько согласована позиция и стратегия защиты» [1], то есть автор перекладывает ответственность за соответствие приговора предъявляемым к нему законом требованиям на субъекта, который не имеет прямого отношения к формированию содержания приговора суда. Этим же автором утверждается, что адвокату не пристало «руководствоваться никакими «благими намерениями», не разделяя позицию подсудимого, независимо от причин». Причём в числе таких возможных причин названы в той же статьей избрание защитником позиции по делу, сформированной на досудебном производстве, после изменения позиции подзащитного в судебных стадиях, хотя позиция, выработанная ранее, более благоприятна для обвиняемого. То есть: защитник избирает более «выгодную» для подзащитного позицию, но автором и судами во многих случаях это признаётся противоправным поведением со стороны адвоката, хотя в этом случае требования п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре об обязанности для адвоката «…добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя…» исполняются, а не нарушаются! Фактически многие источники свидетельствуют о том, что адвокату вменяется обязанность слепо (это наречение выбрано не случайно) следовать мнению доверителя.
По действующему законодательству, определяющему правовое положение защитника в уголовном судопроизводстве защитник может занимать позицию вопреки воле доверителя только в тех исключительных случаях, когда есть основания оспаривать предполагаемый самооговор подзащитного, а в ситуации, когда вина лица очевидно наличествует, а само лицо вину отрицает, защитник вынужден искать пути доказать, что подзащитный невиновен. Логично ли это? Справедливо ли это по отношению к потерпевшим, к самому защитнику?
В своей работе А. Д. Бойков, Н. И. Капинус, Е. Г. Тарло рассуждают о возможности разработки неких допустимых пределов признания защитником доказанной вину обвиняемого в случаях, если доказательства обвинения действительно неоспоримы [2].
К. А. Осипов пишет, что защитник может отступить от позиции подзащитного и не мотивировать причины оного [25], поскольку возможна ситуация, соглас клиент и адвокат не достигли соглашения, но от услуг защитника лицо не отказывается, а самостоятельно защитник выйти из дела не может. При этом акцентируется внимание на том, что защитник не должен занимать позицию государственного обвинителя.
М. Наникашвили считал, что действовать следует в превентивном порядке, то есть при получении заявки на осуществление защиты выписать ордер только на ознакомление с материалами уголовного дела и выяснение позиции обвиняемого [14]. Если позиции по итогу не сходятся – отказаться от заключения соглашения. Но эта позиция противоречит конфиденциальности материалов дела, требованию о разумных сроках производства по делу.
Есть мнение, что расхождения не должно быть лишь по принципиальным вопросам (квалификация деяния, признание вины и проч.) [12].
Предлагаются некоторые скорее косметические изменения в закон для некоторого улучшения положения защитника: сформулировать ч. 7 ст. 49 УПК РФ в следующем виде: «Адвокат вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого до принятия уголовного дела судом на рассмотрение»; п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре так: «Адвокат имеет право занимать позицию вопреки воле доверителя, если считает, что его вина не доказана в материалах уголовного дела и убежден в наличии самооговора доверителя» [8].
Мы считаем, что вопрос о допустимости возможности для защитник отступить от мнения обвиняемого следует решать несколько более радикально. Ситуации, в которых защитник и обвиняемый не сходятся во мнениях, действительно представляет собой существенную проблему в рамках оказанию юридической помощи. Позиции могут не сходиться по мелким вопросам, но тем не менее это буде расхождение; могут возникать противоречия, когда обвиняемый или иные участники дела меняют показания по разным причинам, и в ходе обсуждения новых обстоятельств адвокат и клиент не могут прийти к консенсусу. Возможных ситуаций и примеров десятки и сотни, и во многих, очень многих случаях защитник оказывается бессильным, поскольку обвиняемый естественным образом отрицает свою вину, не хочет отправляться в места не столь отдалённые или выплачивать крупный штраф, но материалы дела свидетельствуют о доказанности причастности лица к преступному деянию и виновности, а защитник не может прилагать усилия к смягчению наказания, по закону он должен из кожи вон лезть, но как-то убедить суд и всех остальных участников в том, что обвиняемые невиновен. Это не просто постановка адвокатов в весьма странное положение, но и фактически установленная законом невозможность применения судом норм о смягчении наказания с учётом признания вины, содействия следствию и суду и так далее. Закон создаёт условия, в которых защитник не может улучшить положение подзащитного, а фактически вынужден его ухудшать, пытаясь доказать невиновность в условиях, когда она практически очевидна. Это лишь показывает неуважение к суду, но никак не обеспечивает защиту обвиняемого.
Для устранения обозначенной проблемы мы предлагаем воспринять концепцию осознанного неподчинения, которая существует в рамках специализированной подготовки собак-поводырей [30]. Собак учат всегда и во всём слушаться хозяина, за исключением тех случаев, когда хозяин в силу имеющихся ограничений здоровья не может адекватно оценить окружающую обстановку. Собак учат при таком стечении обстоятельств самостоятельно оценивать степень опасности сложившейся ситуации и при наличии угрозы сопротивляться командам, ища более благоприятный путь.
Мы считаем возможным разработать аналогичный механизм для урегулирования отношений защитника и подзащитного, который будет работать на базе общего принципа «защитник вправе действовать вопреки воле доверителя, если позиция защитника является более благоприятной для подозреваемого, обвиняемого».
Данная статья не имеет своей целью разработать и предложить указанный механизм в его полном и завершённом виде. Такая задача будет решена авторами в дальнейшем. Настоящая же работа является средством закрепления пальмы первенства в разработке подобной концепции, так как авторами ранее не обнаруживалось схожих предложений в уголовно-процессуальной доктрине.
