Нормальное развитие имущественного оборота и построение эффективных и устойчивых отношений между участниками гражданского оборота возможно только при условии стабильности возникающих отношений. Чаще всего таковые страдают от недобросовестного поведения должника по соответствующему обязательству. В таком случае остро стоят вопросы защиты прав потерпевшего кредитора. Инструментом, применяемым в этом случае, могут быть способы обеспечения исполнения обязательств, достаточно значительный перечень которых предусмотрен действующим законодательством.
Подчеркнем, что на данный момент наблюдается существенное расширение уже имеющейся системы указанных механизмов. Установление легальных обеспечительных инструментов находит свое отражение в правовых предписаниях, в том числе не только в положениях об обеспечении обязательств ГК РФ [2].
Относительно недавно часть вторая ГК РФ [1], регламентирующая отдельные виды цивилистических обязательств, была дополнена упоминанием возможности легального применения сторонами такого явления как эскроу.
На данный момент это понятие фактически используется в двух значениях – для обозначения разновидности банковского счёта и как вид депонирования определённого имущества.
Рассмотрим более подробно указанные явления.
Понятие договора условного депонирования (эскроу) прямо даётся в основном акте гражданского законодательства – это «соглашение, по которому депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований» (ст. 926.1 ГК РФ).
Договор является двусторонним, возмездным, консенсуальным, заключается в письменной форме. К существенным условиям договора следует отнести предмет, срок и цену [14, с. 38].
Согласно ст. 860.7 ГК РФ по договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу. Права на денежные средства, находящиеся на счете эскроу, принадлежат депоненту до даты возникновения оснований для передачи денежных средств бенефициару, а после указанной даты – бенефициару.
Это соглашение является уже реальным, трехсторонним.
Оба эти явления могут быть реализовываться совместно, а также по отдельности. В частности, применение счета эскроу может быть условием любого соглашения по согласованию сторон.
В общем же, механизм эскроу в контексте базового договора представляет собой порядок исполнения обязательств, который предполагает, что если в течение определенного времени наступят некоторые условия, то бенефициар может получить исполнение от эскроу-агента, если эти условия не наступят, бенефициар должен будет добиваться исполнения от самого депонента. Отношение эскроу-агента по факту условного депонирования является отношением незаинтересованной стороны, которая несет специальные обязанности. То есть эскроу-агент действует как нейтральное третье лицо [13, с. 91].
Обеспечительный характер связан с тем, что при заключении исследуемого договора: «Некоторое недоверие сторон друг к другу нивелируется участием третьей стороны, которой доверяют обе стороны обязательства. Таким организационным способом достигается реальное удовлетворение имущественных интересов каждой стороны» [12, с. 101]. В таком разрезе эскроу проявляет себя аналогично независимой гарантии.
Нельзя не отметить, что длительное время существует некоторое аналогичное обеспечительное обязательное. Так, как отмечает С.В. Сарбаш: «Стороны обязательства могут приспособить депонирование для достижения обеспечительной цели. Они могут предусмотреть, что обязательство по передаче денег или ценных бумаг исполняется должником путем внесения их в депозит нотариуса, а нотариус выдает депонированное кредитору при исполнении им встречного обязательства» [12, с. 101].
Именно позиция о возможности признания механизма эскроу непоименованным способом обеспечения превалирует в высказанных по этому поводу позициях [10, с. 69; 11, с. 39]. Обеспечительная сила такового реализуется ввиду установленного ГК РФ положения о том, что обязательство депонента по передаче имущества считается исполненным с момента передачи этого имущества эскроу-агенту (п 5 ст. 926.1). Такое предписание прямо следует рассматривать как фикцию исполнения, ярко проявляющийся механизм договора условного депонирования. Указанные денежные средства будут перечислены должнику по основному обязательству, когда обязательства будет исполнено.
Однако в специальной литературе также встречаются позиции о возможности признания за эскроу «обеспечительного характера» [7, с. 4] или «существенной гарантирующей функции» [8, с. 40], при невозможности констатации за таковым полноценного способа обеспечения исполнения обязательств.
Аргументом против такого признания, в частности, называется отсутствие обособления денежных средств, попавших на счёт эскроу. Зачисленные депонентом денежные средства не увеличивают имущественную массу, из которой кредитор по базовому договору сможет получить удовлетворение своих требований [9, с. 187]. Этот аспект может отразиться на возможности исполнения механизма эскроу при обращении взыскания по обязательствам держателя средств.
Между тем, ГК РФ в правиле п. 1 ст. 926.7 ГК РФ предусматривает определенные гарантии по этому поводу: «Обращение взыскания на депонированное имущество, арест такого имущества или принятие в отношении его обеспечительных мер по долгам эскроу-агента либо депонента не допускается». Таким образом, переданное по соглашению сторон имущество защищено от притязаний кредиторов. Однако законодательство о банкротстве, также и ГК РФ по отношению к данным отношениям не регулируют положение конкурсного кредитора, обязательство перед которым исполняется через механизм эскроу [8, с. 42].
Кроме того, отмечается, что по базовому обязательству не предусматривается упрощенного порядка удовлетворения требований, например, как это делается в отношении залога или удержания. При этом банк достаточно тщательно проверяет реальность наступления условий, необходимых для реализация собственной обязанности. Этим механизм эскроу существенно отличается от независимой гарантии.
Василевская Л.Ю. указывает, что эскроу не может быть признан акцессорным, он представляет собой разновидность обычных номинальных счетов [7, с. 5]. Фактически этот аргумент сводится к самостоятельности такого обязательства. Однако сам ГК РФ конструирует такой традиционный способ обеспечения исполнения как гарантия в качестве независимого, что не отрицает его обеспечительную природу. Кроме того, выполнение иных функций (кроме рассматриваемой роли) также присуще иным способам: задаток имеет платежную функцию, а неустойка ярко выраженную карательную.
Как видим, ни один из приводимых правоведами аргументов против обеспечительной природы не имеет достаточно веского характера, потому считает возможным определить правовую природу эскроу как непоименованного способа обеспечения обязательств,
При использовании эскроу с помощью открытия одноименного счета определенный гарантирующий эффект имеет, позволим себе предположить, и статус самого банка, предполагающий достаточно серьезный контроль за его деятельностью со стороны мегарегулятора.
Заметим, что обеспечительная роль эскроу проявилось гораздо ярче в период с 1 июля 2019 года, когда была введено правило о необходимости использования счетов эскроу в сфере долевого строительства жилья.
Механизм, закреплённый соответствующим законодательством, даёт возможность говорить о наличии существенного ряда гарантий безопасности денежных средств так называемых «дольщиков». Предполагается передача выкупной цены указанными лицами непосредственно не застройщику напрямую, а на специальный счёт в банке, средства которого не могут быть использованы строительной организацией до завершения строительства и получения необходимых документов.
В этом смысле застройщик становится лицом, заинтересованным в как можно более быстром получении необходимой разрешительной документации, ранее эта обязанность зачастую игнорировалась. Между тем, в отдельных случаях возникают существенные спорные ситуации с получением таких разрешений, что затягивает момент передачи соответствующих помещений их приобретателем [3, 5]. С другой стороны, при наличии определенных нареканий к качеству объекта [4], построенного застройщиком, денежные средства дольщиков будут защищены.
Однако такое решение законодателя имеет один существенный недостаток – невозможность использования непосредственно денег участников строительства предопределяет необходимость привлечения для строительных работ кредитных денежных средств, что автоматически отражается на повышении стоимости соответствующих объектов. Для преодоления этого недостатка в специальной литературе вполне разумно предлагается по аналогии с законодательством Германии передавать денежные средства по мере завершения определённых этапов работ [6, с. 35].
Введение такой обязанности фактически будет означать установление за банками непрофильной функции контроля за строительными работами и может негативно сказаться на их положении в этой сфере. Представляется, что обязанность сообщать в банк об окончании определенного этапа и предоставлять доказательства подобного заключения вполне разумно может быть возложена на саморегулируемую организацию, в которой состоит организация-застройщик. Их специализация в сфере осуществления строительства безусловна и контроль может быть осуществлен без дополнительных существенных обременений в отношении указанных субъектов.
Также отметим, что правовые предписания не содержат запрета на совершение банком операций по счету эскроу. В этой связи, например, типовой договор счета эскроу Сбербанка России предусматривает возможность банка снять со счета денежные средства в погашение ссудной задолженности застройщика по кредитному договору, заключенному между бенефициаром (застройщиком) и банком [6, с. 35]. Предусмотренная соглашением сторон подобного рода возможность фактически нивелирует ту обеспечительную функцию, которая предусматривается законодательством о долевом участии в строительстве жилья, а потому такая практика должна быть признана не правомерной.
Рассмотрев основные положения об институте эскроу, мы можем сделать следующие выводы.
На данный момент термин «эскроу» фактически используется в двух значениях – для обозначения разновидности банковского счёта и как вид депонирования определённого имущества. Оба этих значения взаимосвязаны, поскольку счет эскроу должен обслуживать договор эскроу в том случае если эскроу-агент является банком, а сам по себе договор эскроу не может выполнять расчётную функцию, в отличие от одноименного счета. Между тем, они могут существовать и по отдельности.
Использованием данной конструкций опосредуется возникновение обеспечительного обязательственного правоотношения. Наряду с депонентом бенефициару предоставляются ещё один должник, должный исполнить в качестве третьего независимого лица обязанность по перечислению денежных средств или передачи иного имущества. Следовательно, договоры эскроу могут рассматриваться в качестве не поименованных в ст. 329 ГК РФ особых способов обеспечения.
Наиболее широкое применение конструкция эскроу нашла в строительстве, особенно в долевом. Правда, в том виде, в котором она существует на данный момент, она достаточно значительно существенно усложняет вопросы финансирования деятельности застройщика, приводит к удорожанию стоимости недвижимости и не обладает достаточным обеспечительным потенциалом. Видится необходимым предусмотреть запрет на любое использование находящихся на счетах эскроу средств самими банками, а также ввести изменения в законодательство о признании несостоятельными кредитных организаций в части установления невозможности включения таких денежных средств в конкурсную массу должника.
