Особенности репо как комплексной обеспечительной сделки

Договор является одним из самых распространённых оснований возникновения гражданских правоотношений. Традиционная система соглашений отражена в ГК РФ и представляет собой достаточно обширный перечень возможных к заключению субъектами гражданского оборота конструкций. Анализ закреплённых второй частью ГК РФ [1] правовых предписаний позволяет сделать вывод о наличии различных типов правоотношений, дифференцируемых в зависимости от направленности исполнения обязательства на договоры: направленные на передачу имущества в собственность, во временное владение и пользование, оказание услуг, выполнение работ и так далее.

Между тем, лишь указанными в основном цивилистическом кодексе конструкциями дело не ограничивается. Принимая закрепленные конструкции за базовые, стороны вправе заключать любые соглашения, которые не противоречат действующему законодательству, в том числе сочетающие воедино элементы различных типов соглашений (например, договора выполнения работ и оказания услуги).

Одним из таких, не поименованных в ГК РФ, является договор репо. Фундирующей нормой в установлении особенностей правового режима данного рода соглашений принято считать ст. 53.1 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее – ФЗ о ценных бумагах) [2]. Именно в ней установлено определение данной конструкции: «Договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо)».

Общеизвестно, что сделки репо весьма распространены в зарубежных правопорядках. Так, в Голландии таковые называются «условной продажей». В отдельных же странах, например в Великобритании, при заключении ряда сделок также предполагается сохранение права собственности за продавцом несмотря на его обеспечительный характер [9, с. 144].

Нормирование указанной договорной модели осуществляется преимущественно нормами законодательства о ценных бумагах. Существенным ее условием является условие о ценных бумагах, передаваемых по данному соглашению. Описание существенного условия фактически сводится к необходимости чёткой индивидуализации соответствующих ценных бумаг. Кроме того, существенным условием договора репо является и правило о цене передаваемой бумаги, определённой в виде фиксированной суммы или определённого порядка её определения.

Кроме того, на практике для сторон является важным и определение судьбы того дохода, который могут непосредственно принести акции за период нахождения у одной из сторон. Закон чётко предусматривает что доход, получаемый покупателем по первой части сделки (за период нахождения акций у него) перечисляется продавцу либо его сумма учитывается при определении стоимости по второй части сделки [13, с. 67].

С юридической точки зрения договор является двусторонним, консенсуальным, возмездным.

Несмотря на то, что наименование «договор репо» предполагает единственное число, на самом деле он состоит из двух составных частей. Обе эти сделки по своей природе является отчуждательными, фактически это две купли-продажи; каждая из сторон является как продавцом, так и покупателем.

Разница между сделками определяется как в сроках их заключения, так и в цене. Фактически цена второй части договора репо выше нежели первой, а соответствующая разница составляет своего рода прибыль кредитора.

Итак, фактически сделка репо является эффективным механизмом кредитования с самостоятельным обеспечительным эффектом, выражающимся в непосредственном переходе титула на определенное имущество. В этом плане репо выгодно отличается от своего самого близкого "собрата" из числа поименованных способов обеспечения исполнения обязательства – залога.

В отличии от использования классического залогового обеспечения банки и иные субъекты могут значительно снизить собственные риски за счёт получения непосредственного права собственности на ценные бумаги, а не наложения определённого ограничения и возможности получения какого-либо имущественного предоставления (поскольку чаще всего предмет залога остается у залогодателя) в будущем, уже после нарушения обязательства. В этом плане известны многочисленные случаи, когда имущество утрачивается, исчезает, становится предметом каких-либо неправомерных сделок и в итоге кредитор фактически лишается возможности применить обеспечительный эффект.

В определённом смысле такое положение вещей выгодно и заёмщикам, отчуждающим имущество в качестве обеспечительного: банки имеют возможность передавать денежные средства по договору купли-продажи, не проверяя детально правовой статус контрагента, и под меньший процент, учитывая снижение кредитных рисков и собственных затрат на организации подобного рода сделок.

Немаловажным для отдельных участников исследуемой конструкции может быть и тот факт, что банки или иные покупатели по первой сделке репо, могут не обращать внимание на негативную кредитную историю, сложившуюся у продавца по первой сделке. Оперативность этого способа получения заемных средств также очевидна.

Существенно облегчается и отчуждение имущества, в случае если сделка не будет исполнена. Так, если процедура отчуждения предмета залога достаточно детально прописана в законодательстве и достаточно сложна для реализации, то в отношении сделки репо кредитор уже является владельцем обеспечительного имущества и может просто продать саму бумагу, таким образом нивелировав все свои потери.

Однако правило п. 21 ст. 51 ФЗ о ценных бумагах не позиционирует договор репо как заемную сделку, оно прямо декларирует необходимость использования положений ГК РФ о купле-продаже как субсидиарных к применению по отношению к правилам самого ФЗ. В общем-то и сами стороны именуются именно как это характерно для отчуждательных сделок – продавцами и покупателями. Дополнительно обращает на это внимание и высшая судебная инстанция [4].

Значительный обеспечительный эффект проявляется в основных правилах, установленных относительно договора репо и при введении банкротства одной из сторон сделки. Так, покупатель по первой сделке может быть признан банкротом, а соответствующие ценные бумаги считаются его имуществом и должны, по общему правилу, попасть в общую конкурсную массу. В таком случае обеспечительная мера теряла бы всякий подобный эффект. Однако закон прямо устанавливает, что истребовать соответствующие ценные бумаги в состав конкурсной массы можно только в случае, если будет доказано, что конструкцией репо ущемляются права конкурсных кредиторов.

Наличие между сторонами строящихся по модели договора репо отношений имеет, на наш взгляд, ещё одно достаточно значительное преимущество. Так, как было установлено в Обзоре судебной практики ВС РФ от 29 января 2020 г. [3], наличие у какого-либо из кредиторов право контролировать деятельность должника для обеспечения возврата финансирования по договору репо не является основанием для понижения очерёдности удовлетворения требований такого кредитора. Суд также указал, что, если бы по плану выхода из кризиса долг был бы погашен, акции должны были бы быть возвращены первоначальному акционеру во исполнение второй части договора репо. Таким образом, указанная конструкция является основанием для исключения возможности признания двух лиц аффилированными, следовательно, и контролирующими.

В таком контексте налицо обеспечительный характер договора репо, фактически это договор с обратным выкупом, применяемый в отношении определенного вида имущества. Ввиду специального нормативного установления в отношении сделок с ценными бумагами такой договор носит название договора репо. По смыслу отечественного гражданского законодательства к иным объектам гражданского оборота такой термин не применим. По своей природе договор репо является разновидностью титульного обеспечения, признаваемого суррогатным (непоименованным) способом обеспечения исполнения обязательств.

Специфика данной договорной конструкции как совокупности двух сделок отражается на ее особом характере. В литературе, в связи с указанной чертой, договор репо принято считать комплексной сделкой [10, с. 114; 14; с. 11].

Несмотря на то, что действующее законодательство не включает в себя такое понятие как комплексный договор, не устанавливает его правовой режим, не дает никак их ориентиров на его отграничение от иных схожих контрактных отношений, данным понятием активно оперирует гражданско-правовая доктрина и даже правоприменительная практика. Мнения относительно существа самого термина комплексный договор, а также понимания «комплексности», именно в данном контексте в науке разнятся.

К примеру, Е.А. Суханов указывает на возможность трактования комплексных соглашений как совокупности нескольких самостоятельных обязательств [12, с. 10]. Объединяющими для такого комплекса разнородных действий должника (или должников) является наличие единого документа. Им также приводится пример подобного рода соглашений: договор поставки с дополнительными условиями о страховании риска потери груза, перевозки, хранения и т.п.

В такой трактовке комплексный договор очень близок к режиму смешанных контрактов. И те, и другие предполагают возможность сочетания в одном правоотношение различного рода обязательств. По-нашему мнению, наиболее удачно различия двух данных конструкций было подмечено Д.М. Огородовым и М.Ю. Челышевым в следующем виде: «усматривается в том, что если комплексный договор проявляется и в области нормативного регулирования, и в области правореализации, то смешанный договор имеет место главным образом в последней сфере. Из смешанных договоров следует совокупность обязательств, характерных для различных гражданско-правовых договоров, тогда как из комплексных договоров вытекает набор обязательств, прямо определенных законом» [11, с. 11]. Следовательно, комплексные соглашения устанавливаются правовыми предписаниями, легально определяя единую цель аккумулирования воедино сразу нескольких обязательств, а смешанные – «изобретаются» самими сторонами для более полного удовлетворения своих интересов.

Впрочем, эта точка зрения не является единственной. Так, по мнению Д.В. Лубягиной и А.И. Бычкова дифференция смешанных и комплексных соглашений осуществляется по количеству обязательств, «вовлеченных» по условиям соглашений: если таких обязательств несколько (точнее, их элементов), то такой договор является смешанным, а при наличии одного – комплексным [14, с. 18].

При таком спорном характере заявляемых позиций, считаем возможным обратиться к практике.

Относительно правоприменительной практики можно констатировать следующее. В судебных прецедентах достаточно часто используется само словосочетание «комплексный договор» как нечто само собой разумеющееся, но не дается трактовка самого понимания комплексности. К таковым относят договоры страхования нескольких видов объектов в рамках одного соглашения (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 02.03.2021 N 16-КГ20-27-К4), обслуживания многоквартирного дома (Определение Верховного Суда РФ от 18.01.2022 N 301-ЭС21-26848 по делу N А28-18173/2019), но чаще всего правоприменитель определяет в качестве исследуемой конструкции договоры о банковском обслуживании [5], предполагающие как ведение банковского счета (счетов), в том числе валютные и для предоставление кредитных средств, осуществление переводов, сверх того, он может предусматривать условие о брокерском обслуживании.

Как видим, правоприменитель не дает четких ориентиров, именуя комплексными как соглашения, объединяющие элементы нескольких обязательственных отношений, так и непоименованных в законе. Полагаем, все же, ввиду наличия специального регламентирования, верным именовать комплексными договоры, поименованные в законе.

В завершении нашего исследования, заметим также что применение именно изучаемой конструкций в иных отношениях (также предполагающих продажу вещи как обеспечительной сделки) не запрещено законом. Значит, теоретически, стороны могут использовать договор репо, аналогичный по механизму своего применения и состоящий из двух сделок купли-продажи, в отношении иных материальных объектов права.

Однако анализ судебной практики позволяет говорить о возникновении трудностей, характерных во всех случаях использования так называемого «титульного обеспечения» сделок [8, с. 15]. Так, как было установлено Арбитражным судом Западно-Сибирского округа [6] истец считал, что договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа, поименованный сторонами договором репо, был недействительной сделкой ввиду несоответствия предписаниям ФЗ о рынке ценных бумаг. Суд этот довод стороны оставил без внимания, рассмотрел дело по существу, предполагая, что договор репо так же как и в установленном указанным законом контексте, является совокупностью двух сделок купли-продажи.

В этом плане правоприменитель достаточно лояльно подошёл к исследованию взаимоотношений сторон, не признавая сделку недействительной (хотя именно такое требование и выдвигалось), как прикрывающий договор залога. Именно такая практика сейчас складывается в отношении отдельных видов титульного обеспечения [15, с. 35].

Таким образом, можно сделать вывод что договор репо следует рассматривать как две взаимосвязанные конструкции купли-продажи, в своем общем целевом назначении являющихся формой использования заемных средств. По своей сути это особого рода комплексная обеспечительная сделка, поименованная в специальном федеральном законе и предполагающая обеспечительный переход права собственности на акции. Комплексность обусловлена наличием двух однородных обязательств. Использование данной конструкции, также позволяет освободить имущество, переданное по такому соглашению, от притязаний третьих лиц при инициировании процесса банкротства.

Договор репо также может применяться и в иных сферах, помимо оборота ценных бумаг, однако, ввиду отсутствия специальных нормативных указаний, стороны могут быть лишены возможности защищать свои права и требовать принудительного исполнения договора под угрозой признания его недействительным.

Определённым риском применения исследуемой модели является возможность потери стоимости самих ценных бумаг, поскольку ликвидность именно данного рода объектов гражданского права достаточно мобильна и может изменяться практически ежеминутно. Особенно это актуально ввиду последних изменений экономической ситуации и введения санкций. На данный момент даже торговля отдельными видами ценных бумаг приостановлена. Стороны договора репо должны осознавать подобного рода риски и понимать возможность утраты обеспечения по такому основанию. Заметим, что применение традиционного способа обеспечения исполнения обязательства – залога также не свободно от такого рода рисков, что обычно подталкивает стороны к использованию ещё одного суррогатного способа обеспечения исполнения обязательств – страхования (эта точка зрения не является общепринятой, однако обеспечительный механизм страхования имущества, по нашему мнению, очевиден).

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1996. – № 5. – Ст. 410.
2. О рынке ценных бумаг: федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1996. – Ст. 1918.
3. Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований, контролирующих должника и аффилированных с ним лиц: утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020 // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2020. – N 7.
4. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2019): утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019 // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2020. – N 7.
5. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.01.2022 N Ф05-32574/2021 по делу N А40-80991/2021 // Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
6. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.12.2017 N Ф04-4610/2017 по делу N А45-3368/2017 // Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
7. Бевзенко Р.С. Очерк теории титульного обеспечения // Вестник гражданского права. – 2021. – N 2. – С. 9-87.
8. Бычков А.И. О рисках и спорах по кредитному договору. – М.: Инфотропик Медиа, 2016. – 332 с.
9. Варчук А.А., Пашкова Д.А. Анализ применения непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском праве // Вопросы российской юстиции. – 2020. – № 8. – С. 106-122.
10. Василенко Н.В. Комплексное ипотечное страхование // Правовые вопросы недвижимости. – 2020. – N 1. – С. 8-13.
11. Гражданское право. Т. III. Обязательственное право / Под ред. Е.А. Суханова. – М., 2006. –800 с.
12. Захарова Д.А. Договоры репо как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств // Молодой ученый. – 2019. – № 35 (273). – С. 67-69.
13. Лубягина Д.В., Бычков А.И. Договор РЕПО в гражданском обороте // Юрист. – 2017. – N 4. – С. 9-13.
14.  Усманова Е.Р. Новое дело о титульном обеспечении. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.11.2017 N 5-КГ17-197 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. – 2018. – N 5. – С. 34-39.