Правовые проблемы регулирования осуществления закупок по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Значительная доля в российской экономике приходится на государственный сектор. Согласно статистике Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) с 2005 по 2014 год эта доля выросла в 2 раза – с 35 до 70% ВВП. По оценкам РИА Рейтинг стоимость 100 самых дорогих компаний России на конец 2018 года составила 592 миллиарда долларов, где доля государственных компаний равнялась 48%. В 2020 году доля государства в экономике выросла в связи с увеличением расходов на преодоление последствий пандемии и введенными ограничениями в отношении частных компаний. Согласно статистике общая сумма договоров, заключенных по всей России в 2020 году в рамках закупочной деятельности госкомпаний, составляет 19 963 460,84 миллионов рублей.

По оценкам экспертов, тенденции развития роли государственного сектора на экономическую и социальную жизнь будет только возрастать, в связи с чем можно резюмировать, что государственный сектор оказывает значительное влияние на экономику, современный рынок и конкуренцию, исходя из чего закупки компаний с государственным участием являются одним из важнейших институтов развития рыночной экономики, формирования инновационного потенциала и поддержки предпринимательства, в том числе малого и среднего бизнеса.

Механизм осуществляемых госкомпаниями закупок призван создать условия для своевременного и полного удовлетворения их потребностей в товарах, работах и услугах на условиях эффективного использования денежных средств и в отсутствие коррупционных составляющих, а также обеспечить расширение возможностей субъектов предпринимательской деятельности в участии в закупках и развитие добросовестной конкуренции.

Однако из-за короткого периода существования данного механизма, его еще сложно назвать идеальным. В ходе его применения выявлен ряд проблем, препятствующих высокоэффективному достижению целей и задач закупочной системы.

На основании вышесказанного, данная статья об особенностях правового регулирования закупок по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ является более чем актуальной.

Понятие закупки можно сформулировать исходя из пункта 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», согласно которому под закупкой понимается процесс приобретения заказчиками товаров, работ, услуг, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективным использованием денежных средств на условиях добросовестной конкуренции, гласности и прозрачности.

Особенности проведения закупок

Корпоративные закупки осуществляются в соответствии с Законом № 223-ФЗ, а также положением о закупке (далее – Положение) и документацией о закупке (далее – Документация), которые регламентируют требования к закупке, порядок подготовки к закупке, способы осуществления закупки и порядок и условия их применения, требования к участникам закупки, описание предмета закупки, порядок заключения и исполнения договоров, иные, связанные с закупкой положения.

Закон № 223-ФЗ содержит ряд условий, наличие которых в совокупности обязательно для признания закупки конкурентной:

1. Информация о закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в ЕИС извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в предусмотренных статьей 3.5 Закона № 223-ФЗ случаях, с приложением документации о конкурентной закупке, не менее чем двум лицам, способным осуществить поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки;

• Между участниками закупки обеспечивается конкуренция за право заключить договор с заказчиком на предлагаемых в заявке и окончательном предложении участника условиях.
• Описание предмета конкурентной закупки соответствует требованиям части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ:
• указаны функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики предмета закупки;
• в описании отсутствуют требования, влекущие за собой необоснованное ограничение количества участников закупки (за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание предмета закупки);
• в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак использованы слова «(или эквивалент)»,

Конкурентные закупки проводятся следующими способами:

• Торги (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс)) – форма торгов, при которой победителем признается участник, заявка и окончательное предложение которого соответствуют требованиям Документации и содержат лучшие условия исполнения договора;
• Аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) – форма торгов, при которой победителем признается лицо, заявка которого соответствует требованиям Документации, и которое предложило наиболее низкую цену договора;
• Запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок) – форма торгов, при которой победителем признается участник, заявка которого соответствует требованиям извещения о проведении запроса котировок и содержит наиболее низкую цену договора;
• Запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений) – форма торгов, при которой победителем признается участник, заявка которого наиболее полно соответствует требованиям Документации и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Порядок проведения конкурентной закупки определен статьями 3 – 3.5 Закона № 223-ФЗ, исходя из которых процесс реализации конкурентной закупки можно условно разделить на три этапа: планирование, осуществление закупки, заключение и исполнение договора.

В планирование входит разработка плана закупки, в который включаются сведения о закупке товаров (работ, услуг), необходимых для удовлетворения потребностей заказчика. Порядок формирования плана закупки, требования к его форме установлены Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 № 932, а порядок и сроки его размещения в ЕИС – Постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 № 908. Разработка плана закупки имеет важное значение, поскольку договор по результатам закупки заключается в соответствии с данным планом.

Для осуществления закупки заказчик создает закупочную комиссию. Закон № 223-ФЗ не содержит требований к ее составу и порядку формирования, из чего следует, что это может регулировать сам заказчик в положении о закупке, либо в отдельных локальных актах, например, в положении о комиссии.

Извещение об осуществлении закупки, положение о закупке, документация о закупке (за исключением запроса котировок), разъяснения документации и вносимые в них изменения, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения и документации, а также план закупки размещаются в ЕИС. Положение и вносимые в него изменения подлежат размещению не позднее пятнадцати дней со дня их утверждения. План закупки размещается на срок не менее чем один год, а если это план закупки инновационной, высокотехнологичной продукции – на период от пяти до семи лет.

В качестве участника закупки может выступать любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, любое физическое лицо, а также индивидуальный предприниматель.

Для участия в закупке, осуществляемой в электронной форме, необходима аккредитация участника на электронной площадке в порядке, предусмотренном оператором данной площадки. Если участником является СМСП – в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ, а если закупка является закрытой – в утвержденном Постановлением Правительства РФ от 25.12.2018 № 1663 порядке аккредитации на электронных площадках.

Результат закупки оформляется протоколом. Если закупка осуществляется в несколько этапов, протокол составляется по результатам каждого этапа закупки. Окончательный результат оформляется итоговым протоколом, который включает в себя дату его подписания, количество поданных заявок, дату и время их регистрации, порядковые номера заявок, окончательных предложений в порядке уменьшения степени выгодности условий исполнения договора, включая информацию о ценовых предложениях, результаты рассмотрения заявок, окончательных предложений с указанием:

а) количества отклоненных заявок и предложений и оснований их отклонения;

б) результатов оценки заявок и предложений с указанием решения комиссии о присвоении им значения по каждому из критериев оценки;

в) причины признания закупки несостоявшейся в случае признания его таковой.

В протоколе могут быть включены иные сведения, если необходимость их указания предусмотрена Положением.

Протоколы, составляемые в результате осуществления каждого этапа закупки, а также итоговый протокол подлежат размещению в ЕИС не позднее чем через три дня со дня их подписания.

Договор по результатам проведения конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола. Такой договор вносится заказчиком в реестр договоров, ведение которого в ЕИС обеспечивает Федеральное казначейство в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 31.10.2014 № 1132. Обязательному включению в договор подлежит информация о стране происхождения товара (часть 5.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ). Если договор подлежит одобрению в соответствии с Законом № 223-ФЗ либо в случае обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии, оператора электронной площадки, договор заключается не позднее чем через пять дней с даты одобрения или с даты вынесения ФАС России решения по результатам обжалования.

Нормативная база, использующаяся при проведении закупок и заключении договоров.

Правовую основу корпоративных закупок составляют Конституция Российской Федерации, ГК РФ, Закон № 223-ФЗ и иные нормативные правовые акты РФ и принятые в соответствии с ними правовые акты, регламентирующие закупочную деятельность заказчиков.

Конституция РФ устанавливает фундаментальные основы и принципы осуществления закупок, гарантируя единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции и свободу экономической деятельности (статья 8 Конституции РФ).

ГК РФ как ведущий нормативный правовой акт в сфере гражданского оборота устанавливает правовые основы отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, то есть в том числе и отношений, вытекающих из корпоративных закупок. Регламентация таких отношений основывается на принципах равенства участников оборота и свободы договора, а также свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средств на территории РФ.

Фундаментальным нормативным правовым актом в сфере корпоративных закупок является Закон № 223-ФЗ, устанавливающий цели регулирования корпоративных закупок, правовые основы, общие принципы, особенности и порядок осуществления корпоративных закупок, а также положения о контроле за соблюдением данного Федерального закона и об ответственности за его нарушение.

К иным нормативным правовым актам РФ относятся иные федеральные законы, положения которых применимы к корпоративным закупкам (например, Закон № 44-ФЗ), а также подзаконные акты – постановления и распоряжения Правительства РФ, регулирующие отдельные вопросы закупок и устанавливающие особенности, требования, ограничения и правила в области корпоративных закупок.

Правовые проблемы при осуществлении закупок по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Несмотря на «рамочный» характер Закона № 223-ФЗ, он отличается вниманием ко всем этапам закупочного процесса от планирования закупки до заключения и исполнения контракта. Предоставляя заказчикам относительную лояльность, он позволяет им диктовать свои условия закупки, но при этом детальная регламентация непрерывного цикла закупочной деятельности, а также огромного массива вопросов корпоративных закупок остается прерогативой законодателя.

Стремление законодателя таким образом соблюдать баланс и сочетать государственное и корпоративное регулирование имеет положительный отклик среди заказчиков и участников закупок, при этом экспериментальное использование такого правового подхода не увенчалось абсолютным успехом. Заказчики и поставщики как основные участники рынка корпоративных закупок столкнулись с рядом проблем, препятствующих достижению целей регулирования законодательства о закупках и эффективности его применения.

1. Низкий уровень конкуренции.

Закон № 223-ФЗ предусматривает четыре способа проведения закупок, однако, заказчикам предоставлена возможность осуществлять закупки иными способами, предусмотренными в Положении и соответствующими требованиям законодательства. Как показывает статистика, значительная часть закупок (31,23%) осуществляется путем закупки у единственного поставщика (30, 57%) либо с применением иных способов (0,17%), не предусмотренных законом. Как правило, под иными способами заказчики маскируют закупки у единственного поставщика. Так заказчики предпринимают попытки уклонения от накладывающих ограничения конкурентных способов, отдавая предпочтение «своему» поставщику, тем самым ограничивая конкуренцию.

Помимо использования иных способов осуществления закупок заказчики, пользуясь свободой формирования собственных условий в закупочной документации, налагают ограничения и устанавливают рамки, в которые не способен подойти ни один потенциальный участник, кроме «своего» поставщика. В этих условиях не происходит стимулирования участия хозяйствующих субъектов в закупках.

Такие действия заказчиков демотивируют других участников закупок, в результате чего механизм корпоративных закупок утрачивает свой смысл, а цель стимулирования участия юридических и физических лиц не достигается. Такими действиями заказчики тормозят развитие как своей деятельности, не впуская в нее новые элементы, так и деятельность других потенциальных поставщиков, которые не замотивированы на участие. Учитывая данные обстоятельства, в отсутствии конкуренции не происходит совершенствование предоставляемой продукции.

2. Экономическая и качественная неэффективность.

Из вышеуказанной проблемы вытекает следующая – неэффективные экономические показатели корпоративных закупок: экономия при осуществлении закупок по Закону № 223-ФЗ составляет чуть больше 1%, тогда как по Закону № 44-ФЗ – 6-7%. В условиях преобладания выбора неконкурентных способов закупок и дискриминационного доступа участников к закупке отсутствует ценовая конкуренция, при которой заказчик может выбрать наиболее экономичные и выгодные для себя условия и наиболее качественный продукт. Таким образом, баланс экономии и качества, который является основной из целей правового регулирования Закона № 223-ФЗ, остается нарушенным, а закон не достигает своей цели.

Еще одной причиной экономической неэффективности закупок является отсутствие в законодательстве порядка определения начальной максимальной цены контракта, соответствующей современным условиям рынка. В механизме корпоративных закупок нет единообразного подхода к ценообразованию, этот аспект, как и многие другие, отнесен к компетенции заказчиков, каждый из которых устанавливает цены в соответствии со своими стандартами. При этом вопрос о целесообразности введения единого механизма определения максимальной цены контракта остается спорным: и заказчики, и участники рынка корпоративных закупок имеют свою специфику, требующую применения индивидуальных инструментов в конкретной закупке. Поэтому причина финансовой неэффективности корпоративных закупок скорее кроется в низком уровне конкуренции, чем в свободе определения цен.

Помимо финансового эффекта страдает и качество закупаемого продукта, поскольку в отсутствие расширенного круга участников закупки невозможно изучить в полной мере рынок с разных сторон и купить не только самое дешевое, но и самое оптимальное.

3. Отсутствие единых подходов к установлению требований к составу заявок и порядку оценки заявок, а также к участникам закупки.

Требования к составу заявок на участие в закупке и порядку оценки данных заявок, а также требования к участникам закупки отнесены законодателем к юрисдикции заказчиков. С одной стороны, такой подход отвечает целям механизма корпоративных закупок и позволяет заказчикам применять индивидуальный подход к конкретной закупке в зависимости от своих интересов и потребностей. Однако, у таких преференций есть и другая сторона: злоупотребление заказчиками свободой установления собственных требований и условий, сводящихся к формальному «отсеиванию» большинства участников, особенно СМСП. Данные действия нарушают принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В 2020 году Институтом госзакупок было исследовано 227 постановлений антимонопольных органов о привлечении к ответственности по статье 7.32.3 КоАП РФ, из которых 41 – вынесено за предъявление требований к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценку и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации.

Пути решения правовых проблем

1. Решение проблемы низкого уровня конкуренции.

Эффективной мерой по решению данной проблемы может стать ограничение числа прямых закупок у единственного поставщика, составляющих большую часть неконкурентных закупок, путем установления в законе закрытого перечня оснований для прямой закупки. Например, это могут быть:

а) закупки, цена которых не превышает установленного значения;

б) закупки совместимого или уникального товара (работы, услуги);

в) закупки для удовлетворения срочной потребности в товаре (работе, услуге);

г) закупки по итогам несостоявшейся процедуры;

д) закупки для исполнения обязательств перед третьими лицами;

е) закупки в рамках текущей хозяйственной деятельности;

ж) закупки у ограниченного круга лиц.

На сегодняшний день, исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливается самим заказчиков в Положении. Альтернативой может быть сочетание законодательных требований и права заказчика дополнять его, но по согласованию с отраслевыми ведомствами. ФАС России также предлагает ввести ограничение предельного размера закупок у единственного поставщика в размере 10% от годового объема закупок.

Важным шагом в том же направлении может стать стандартизация способов закупки, выраженной в исключении права использования иных способов закупки, при условии, что такая стандартизация оставит заказчику свободу выбора процедур и инструментариев, применимых и необходимых именно в его отрасли.

2. Решение проблемы неэффективности корпоративных закупок.

В компаниях и организациях с государственным участием в отличие от заказчиков в контрактной системе, где важную роль играет формальное выполнение закона, главной задачей является максимальный финансовый эффект в отсутствие коррупционных составляющих. Сам Закон № 223-ФЗ возводит эффективное использование денежных средств и предотвращение коррупции в одни из целей регулирования закупок.

Одновременное достижение этих двух целей может быть достигнуто путем сочетания ограничительных и мотивационных мер. Предложенные ранее ограничения способствуют предотвращению коррупционной составляющей в виде продвижения на рынок закупок «своих» участников и осуществления, отработанных с ними схем и одновременно расширению выбора поставщиков, которые могут предложить наиболее выгодные варианты без потери качества. Особенно, СМСП, деятельность которых, как правило, направлена на соблюдение баланса «цена-качество», а не только на низкие цены.

Также заказчики должны быть замотивированы на принятие эффективных решений – этому способствует наличие системы KPI, отражающей показатели эффективности, при этом показатели должны отражать не только финансовые аспекты. Эффективность закупок не должна измеряться только финансовыми критериями, всегда должна оставаться возможность использования неценовых критериев при выборе поставщика, чем сейчас активно пользуются заказчики. Таким образом, необходимо соблюдать баланс применения неценовых критериев с учетом ограничений (во избежание злоупотреблений), позволяющих выбрать качественный продукт, и ценовых, позволяющих достичь максимального финансового эффекта.

Стоит отметить важность приоритета электронного формата закупок. Как отмечают эксперты, наибольшие показатели эффективности закупок у компаний, перешедших на электронный формат. Это связано с тем, что большое количество функций на себя берут электронные площадки и обеспечивают заказчикам экономию времени и оптимизацию закупочного процесса, одновременно соблюдая условия ликвидности и функциональности процедуры. Еще один важный аспект автоматизации закупок – электронные площадки предоставляют возможность общественного контроля и позволяют как пресекать, так и предотвращать коррупционные факторы и иные злоупотребления, обеспечивать открытость и прозрачность процедур. Учитывая все изложенные плюсы, полный переход корпоративных закупок на электронный формат является действенной мерой, направленной на оптимизацию закупок, их прозрачность и эффективность.

3. Решение проблемы отсутствия единых подходов к требованиям к составу заявок и порядку оценки заявок, а также к участникам закупки.

Решение данной проблемы кажется очевидным – введение единых требований к составу заявок и оценочной процедуре, а также единого подхода к установлению квалификационных требований к участникам закупки. ФАС России также предлагает введение универсальной предквалификации на торгах в автоматическом режиме на предмет опыта исполнения договора на определенную сумму. Исходя из этого, разработка единых подходов к определению требований к составу заявок и порядку их оценки, а также требований к участникам закупки имеет смысл, но при этом необходимо давать возможность заказчикам с учетом их специфики вводить дополнительные требования, не ограничивающие конкуренцию. Может быть это будет согласование с отраслевыми ведомствами либо определенные законом случаи.

Вывод

Построение оптимального закупочного процесса с высокими показателями эффективности закупок – сложнейший процесс, требующий комплексного подхода как со стороны заказчиков и поставщиков, так и со стороны законодателя как главного регулятора процесса, определяющего общие принципы, правила, требования и рамки осуществления закупок.

Учитывая проблемы в данной процедуре и опираясь на важные факторы процесса закупки, а именно прозрачность процедуры, отсутствие коррупции, добросовестной конкуренции и стимулировании участников рынка, есть возможность достичь основных целей приведённых закупок, которые в последствии способствуют экономическому росту и развитию участников закупок, а также положительно влияет на закупочную систему и экономический рост государства.