Механизм добровольного и обязательного предложения

Механизм обязательного предложения был введен в российский Федеральный закон «Об акционерных обществах» в 2006 году [3, ст. 8]. В теории корпоративного права существует множество диаметрально противоположных правовых позиций, как обосновывающих, так и отрицающих необходимость этого института.

Тем не менее, он не является новеллой российского законодателя, схожие механизмы существовали как в национальных законодательствах отдельных государств (США, Великобритания), так и в наднациональных актах Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2004/25/ЕС от 21 апреля 2004 г. "О предложениях по поглощению" [2].

Так, очевидно, что главным аргументом в пользу введения института добровольного и обязательного предложения является защита прав миноритарных участников корпорации. Защита их прав осуществляется посредством гарантии единой цены за акции с остальными участниками корпорации. Если рассмотреть ситуацию, где нет данного механизма, то потенциальный покупатель будет договариваться с каждым отдельным участником отдельно, что включает в себя различные условия договоров, а самое главное и цены. С высокой долей вероятности изменится и цена заключаемых сделок по той причине, что повысятся трансакционные издержки [4].

Эффективность любого правового механизма, показывается на практике и на востребованности его у субъектов прав и носителей обязанностей. Так, механизм добровольного предложения с учетом аргументов за его введение может быть актуален в странах с распыленным (дисперсным) акционерным капиталом, где удобнее выкупить акции у множества миноритариев непосредственно через самое хозяйственное общество. В странах с концентрированным акционерным капиталам, в которых практически всегда есть мажоритарий, фактически осуществляющий руководство обществом, как в России, кажется наиболее логичным в целях получения корпоративного контроля выкупить долю в уставном капитале непосредственно у него.

Необходимо так же рассмотреть вопрос, возможен ли обход правил об обязательном предложении путем направления публичной оферты? На момент написания данной статьи такая судебная практика отсутствует. Тем не менее, наиболее верной кажется точка зрения о ничтожности данной сделки, как посягающей на охраняемые права третьих лиц, то есть статье 168 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Данное суждение основывается на нормативно-правовых актах, вместе с тем, подкрепляясь политико-правовыми соображениями. В частности, в механизме обязательного и добровольного предложения введена дополнительная защита для миноритариев, а именно банковская гарантия. Законодатель, установив данную процедуру исключает использование иной.

В чем же заключается механизм добровольного и обязательного предложения?

Лицо, которое собирается приобрести крупный пакет акций, то есть совершить публичное поглощение (public takeover) обязано предложить в виде оферты свою цену и условия, определяемые им самим в случае добровольного предложения, либо по специальной, предусмотренной законодателем механизму, который включает в себя как средневзвешенную цену, в случае, если акции обращаются на организованных торгах свыше шести месяцев, рыночной цены, если обращаются меньше шести месяцев. При этом в случае, если потенциальный покупатель или его аффилированные лица осуществляли покупку акций в течение 6 месяцев, цена обязательного предложения не может быть ниже, чем наивысшая цена покупки.

Не менее важным вопросом являются объекты добровольного и публичного предложения. Так в числе объектов законодатель называет именно голосующие акции. Таким образом несмотря на то, что с точки зрения теории привилегированные акции считаются многими зарубежными правоведами больше долговым инструментом, мыслимы ситуации, в которых они становятся голосующими. Так, согласно статье 32 Федерального закона «Об АО» владельцы привилегированных акций имеют право голоса в случае внесения изменений в Устав, которые затрагивают их права и законные интересы, например изменение размера дивиденда.

Существуют разнообразные механизмы защиты в случае, если акционер не направил добровольное и обязательное предложение. Не лишним будет отметить особенности корпоративной ответственности, в частности Гутников считает, что «Корпоративная ответственность, в отличие от договорной или деликтной, характеризуется также принципом специалитета и не может иметь «генерального» характера» [5]. Существуют определенные пороги – 30%, 50%, 75%. Существует две группы мер ответственности, лежащие в плоскости публичного (административного) права, а также в плоскости частного права. Первая группа не является предметом рассмотрения в рамках данной статьи. Необходимо оценить целесообразность и эффективность второй группы мер. Гражданско-правовые меры защиты заключаются в блокировании голосующих акций свыше определенных порогов, указанных выше. К сожалению, мыслимы ситуации, в которых даже блокирование акций не лишает недобросовестного акционера корпоративного контроля. Как верно отмечает Д.И. Степанов «акционеру, которому раннее принадлежало 40 % голосующих акций, а он к ним докупает еще 20%, то голосовать он может 50 %. Таким образом, в таких случаях вряд ли 10% блокировка голосующих акций может замотивировать акционера сделать обязательное предложение.

Необходимо понимать, что на практике, объяснение причины, по которой не направляется добровольное предложение довольно простое. Она заключается в механизме ценообразования. Так, при пропуске 6-месячного срока, лицо не будет обязано покупать акции по наивысшей цене покупки, избежав таким образом выплаты контрольной премии миноритариям.