Полемика двух известных государствоведов Карла Шмитта и Эрнста Френкеля, длившаяся на протяжении всей их жизни, отражает сложные политические процессы Германии нескольких десятилетий. Предметом их споров являлись вопросы государственного устройства и конституционно-правового регулирования, теории и философии права, религиозно-философские и общественно-политические проблемы. Формируясь в одной интеллектуальной и профессиональной среде, исходя из сходных политических (социалистических) установок и антилиберальных оценок роли представительной власти в Веймарской республике, эти авторы эволюционировали в разных направлениях, став оппонентами как по своим политическим убеждениям, так и по научным выводам. Их творческое наследие продолжало оказывать идейное влияние на различные интеллектуальные направления Европы второй половины ХХ века (Об интерпретации идей Шмитта и ее влиянии на политическую практику в послевоенной Германии: [3]). Правовая составляющая научного наследия Френкеля и Шмитта в меньшей степени подвергалась самостоятельному анализу, нежели философская, социологическая или политологическая.
Э. Френкель (E. Fraenkel), один из сторонников социологии права, представитель немецких интеллектуалов социалистического толка, участвовал в государственном строительстве Германии веймарского периода. Э. Френкель родился в 1898 году в состоятельной еврейской семье, был воспитан в духе просвещения и мало воспринял от еврейской религии и культуры. После возвращения с фронта по окончании Первой мировой войны он изучал правовые науки. Вместе с Ф. Нойманном и Л. Левенталем Френкель основал во Франкфурте-на Майне в 1919 году студенческий социалистический кружок, где обсуждались труды Маркса, К. Реннера, М. Вебера, Ф. Теннеса, К. Шмитта и Г. Кельзена. Лидером молодых юристов был социал-демократ Г. Зинцхаймер, первый ординарный профессор по трудовому праву. В начале 20-х годов Э.Френкель вступил в социалистическую партию. Френкель с его поддержкой идеи правового государства, восхищался Англией как свободной европейской страной и осуждал автократическую варварскую Россию за антисемитские погромы [8]. Вдохновляясь политическим опытом Веймарской республики, в двадцатые – начале тридцатых годов Френкель опубликовал свои наиболее известные произведения (Kollektive Demokratie (1929); Um die Verfassung (1932); Die Krise des Rechtsstaates und die Justiz (1931) [6].
Через несколько лет после принятия Веймарской конституции Френкель отмечал несостоятельность парламента, который больше не был способен решать основополагающие законодательные задачи, которые на него возложила Веймарская конституция. Вместо этого на основе применения статьи 48 развилась вторая, параллельная законодательная процедура в форме чрезвычайных указов президента. Следствием явилось то, что юстиция в ее практике принятия решений больше не могла делать отличие между государственными актами, которые рейхспрезидент издавал как «комиссар-диктатор», и собственно законами. «Когда юстиция больше не может осознать, что такое закон, она подвергается опасности вогнать саму себя в зависимость от не-законов (Nichtgesetzen)» [6, Um die Verfassung (1932), с. 496-509].
В своих работал Френкель полемизировал с конституционным учением своего университетского преподавателя Карла Шмитта (Carl Schmitt). Шмитт, который был на десять лет старше, родился в 1888 году в маленьком городке Плеттенберг, в западной части тогдашней Пруссии. Он рос в мелкобуржуазном, католическом окружении – отец заведовал церковной кассой, – после школы изучал юриспруденцию в Берлине, Mюнхене и Страсбурге и защитил в 1910 году диссертацию по обязательственному праву [9]. Период революции он пережил в Мюнхене и под этими впечатлениями начал работу над своим трудом ”Diktatur”, которая вышла в свет в 1921 году. Вскоре были опубликованы другие его работы (”Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität” (1922), ”Römischer Katholizismus und politische Form” (1923) [В русском переводе: 4]. Интерес Шмитта к проблеме соотношения демократии и диктатуры проявляется вместе с тем, как Шмитт начинает восхищаться деятельностью Муссолини. Работа, посвященная этой теме, появляется в 1923 году под названием «Духовно-историческое состояние современного парламентаризма» (”Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus” (1923) [9]. Шмитт, к тому времени уже профессор университета в Бонне, благодаря этим работам стал одним из самых известных критиков Веймарской республики. Шмитт был убежденным католиком – его ранние литературные опыты свидетельствуют о нем как о страстном критике материалистически-буржуазного духа. Религиозные вопросы в ХХ веке не перестали решаться как вопросы политические, и заметное место в своем учении Шмитт уделял религиозной составляющей, в частности, интерпретации «абсолютистского суверенитета» Гоббса в утверждении общественно-религиозных обязанностей [3]. Эта тема, изложенная Шмиттом в лекциях, посвященных гоббсовскому «Левиафану» («Левиафан в учении о государстве Т. Гоббса», январь-февраль 1938 г.), заслуживает отдельного внимания и не затрагивается в данной статье.
В соответствии с учением Шмитта, конституция делится на политическую и неполитическую составные части. Они представляют из себя в «надзаконном» смысле единое целое, некое политическое единство, наделенное внутренней логикой, и не могут быть изменены даже с помощью «легального» закона. Основные права, разделение властей, заложенное в правовом государстве автономное гражданское общество экономики и труда – все это не относится к политической части, так как они ограничивают единство государства. Нормы, учреждающие органы государства, обладают перевесом над теми, предметом которых служит ограничение государства в пользу частной и общественной свободы. Исходящая из этой свободы индивидуализация является применительно к политическому единству скорее ослаблением этого единства [1]. Стремление Шмитта к ”авторитарному государству” с плебисцитарной легитимностью было ориентировано на руссоистскую volonté génerale (абсолютную волю) с его идеей ”абсолютистской демократии” [4, c. 171]. С этих позиций он критикует современный парламентаризм как «метод правления» и «как политическую систему», называя «избыточными декорациями, ненужными и даже сомнительными» многие нормы современного парламентского права, как например, независимость депутатов и публичность заседаний парламента. «Народ есть понятие публичного права», он существует лишь в сфере публичности. «Единодушное мнение ста миллионов человек как частных лиц не есть ни воля народа, ни общественное мнение. /…/ Чем сильнее демократическое чувство, тем яснее, что демократия есть нечто иное, нежели система регистрации отданных в тайне голосов» [5, с. 15]. Авторитет Шмитта высок в консервативной и весьма влиятельной среде так называемого «среднего слоя» – служащих государственного аппарата: «Работы Шмитта «Гарант конституции» и «Легитимность и легальность» в совокупности с его более ранними сочинениями о диктатуре и о кризисе парламентаризма, могут рассматриваться и как идеологический фундамент, и как юридичесҡое обоснование важных государственных решений. Для высокопоставленных немецких чиновников очень существенно, что это именно работы юриста. Чиновник более чем серьезно относится к писаному праву и вопросам его точной интерпретации» (А. Филиппов. Карл Шмитт. Расцвет и катастрофа, в: [4, с. 298-299]).
В противоположность этому «релятивистская демократия» конца 19 века опирается на представление, что никто наверняка не может знать правду, и потому должны быть приняты во внимание различные суждения. По Френкелю, «релятивистская демократия» могла функционировать только в таком общественном порядке, в котором избирательное право одних ограничивается правом представителей другого равного социального слоя. Работы Френкеля читаются как ранние разработки плюралистической теории, в особенности полемика с концепцией Шмитта о гомогенности. По Шмитту, демократия требует во-первых, гомогенности, во-вторых, исключения или уничтожения гетерогенного. «Политическая сила демократии обнаруживается в том, что она умеет устранить то, что угрожает гомогенности оградить себя от него (гетерогенного)». Шмитт делает вполне определенные выводы: «… начиная с 19 века вопрос о равенстве состоял в принадлежности к определенной нации, национальной гомогенности», и далее: «Демократия – поскольку равенство связано с неравенством, – может исключать часть подвластного государству населения» [5, с. 11-12].
Центральной для политической плюралистической концепции Френкеля становится категория группы (Pluralitätskonzept). Летом 1931 года Френкель вместе с Францем Нойманном и Oттo Кирххаймером разработали собственную концепцию коллективной или, как он называл, «диалектической демократии» в ее соотношении с парламентаризмом: ”Утверждать, что любая демократия предполагает полную гомогенность народа, который намеревался демократически устроить свое государственное устройство, не только исторически неверно, но прежде всего является политическим заблуждением» (Um die Verfassung (1932) [6, c. 496]. В «диалектической демократии», в понимании Френкеля, партии должны стремиться обеспечить себе большинство в парламенте. Государственное устройство по Конституции Германской империи 11 августа 1919 года должно учитывать социальный раскол общества и вовлекать рабочих в политический процесс принятия решений (Die Krise des Rechtsstaates und die Justiz (1931)) [6, c. 453]. Френкель придерживался идеи необходимости компромисса как характерной черты «диалектической демократии» (Um die Verfassung (1932)) [6, c. 498]. Так, исходя из признания ценности и необходимости обеспечения демократии и равенства, авторы приходят к прямо противоположным категориям – плюрализму (по Френкелю) и гомогенности-гетерогенности (по Шмитту).
После июльских выборов 1932 года, приведших к образованию парламентского большинства с участием национал-социалистической партии, проявились непреодолимые противоречия. Исследователи творчества и жизни Шмитта подчеркивают, что «приход нацистов к власти был для Шмитта полной неожиданностью. Ещё летом 1932 г., он опубликовал в "Таглихе Рундшау" статью "Злоупотребление легитимностью", в которой призывал немцев накануне выборов 31 июля 1932 г. быть более осмотрительными и не доверять нацистам право от имени народа распоряжаться политическим будущим нации [9]. Демократическое решение кризиса Веймарской конституции вряд ли имело реальный политический шанс: мировой экономический кризис оказался не по плечу коалиционным правительствам, исчезло доверие в способности парламентского кризисного управления как внутри политической элиты, так и в большинстве населения. Шмитт так описал состояние государственного права в завершающий период первой республики: «Бесформенная и неспособная придавать форму мешанина не годилась для разрешения ни одной серьезной государственно-правовой и конституционной проблемы. В эту последнюю эпоху немецкой науки о государственном праве характерно, что она оказалась не в состоянии дать государственно-правовой ответ в решающий момент, а именно прусский конституционный конфликт с Бисмарком, а поэтому она также не смогла дать ответ и во всех последовавших решающих случаях. Чтобы уйти от решения, она выработала для подобных случаев формулу, которая теперь обернулась эпиграфом к самой этой науке: «Здесь государственное право кончается» [4, с. 15].
По вопросам правопонимания между Френкелем и Шмиттом также шла полемика. Френкель осознавал, что трудовое право, на котором он специализировался как практикующий юрист, имело и политическое измерение. В немецкой традиции право было тесно связано с государством, с законом. Постулировалось, что право устанавливалось государством, и никем другим. Именно против такого приравнивания государства к закону выступало современное Э.Френкелю трудовое право. Оно признавало, что общественные организации в форме профсоюзов и объединения работодателей независимо от государства заключали между собой тарифные соглашения. Эти соглашения устанавливали коллективное право, на которое могут ссылаться члены объединений перед трудовыми судами, без принятия неких законов [8]. Для Шмитта из его понимания государства как политического единства народа вытекали некоторые следствия для государственного права: «Государственное право предстает в таком случае как обязательный нормативный порядок и форма существования, сохранения и поддержания дееспособности политического единства в указанном смысле» [1, с. 169].
Э. Френкель последовательно продолжил новое направление права, которое до него наметил Зинцхаймер. Развивая методологическую базу правовых исследований по социологии права, в постановке задач Френкель исходил из понимания права как производного от общественных условий: «В то время как дескриптивная правовая социология занимается общим устройством общества, анализирующая правовая социология должна пытаться прояснить становление права, а конструктивная правовая социология занимается отдельным правовым институтом. Социальный феномен долгожительства правовых норм и стремительного преобразования экономической и социальной ситуации ведет к постановке вопроса, как ведет себя остающийся неизменным правовой институт по отношению к изменяющейся общественной действительности. Чтобы выяснить это, необходимо сначала, показать, какое социальное положение соответствует отдельному правовому институту, вывести и сконструировать из содержания правовой нормы ее суть» (Recht und Politik in dеr Weimarer Republik) [6, c. 375-376].
В своих работах Френкель заочно полемизирует с Шмиттом как теоретическим предтечей национал-социалистической правовой теории. В частности, в вышедшей в 1934 году работе (”Drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens”) Шмитт выделял три типа научно-правового мышления: нормативизм как мышление в категориях законов и правил (Gesetzes- и Regeldenken), десизионизм (Dezisionismus), то есть, право, исходящее от решения судящего (Entscheidung des Richtenden), и наконец, мышление конкретного порядка (Ordnungsdenken), который ссылается на конкретные сообщества внутри народа. К основным представителям идеи десизионизма наряду с Шмиттом относился также М. Вебер. Как принцип принятия решений в парламенте десизионизм предполагает, что политические решения выносятся «без убедительных аргументов и обязывающей дискуссии», по принципу «большинство вместо истины»” [3, с. 150-152]. Для мышления конкретного порядка (Ordnungsdenken),” по Шмитту, “порядок” юридически не является в первую очередь правилом или суммой правил, а, наоборот, правило это только составная часть и средство порядка.” В русском издании третий тип мышления Шмитта назван категорией институционализм: «Если чистый нормативист мыслит безличными нормами, а децизионист личным решением реализует подлинное право правильно осознанной политической ситуации, то институциональное правовое мышление развертывается в надличных учреждениях и формах. И если вырождающийся нормативист делает право только функцией государственной бюрократии, а децизионисту всегда грозит опасность сосредоточиться и упустить настоящее бытие, которое есть в каждом значительном политическом движении, то изолированное институциональное мышление ведет к плюрализму лишенного суверенитета, феодально-сословного развития. Таким образом, эти три сферы и три элемента политического единства – государство, движение, народ – могут быть отнесены к трем юридическим типам мысли (как в своих здоровых, так и в выродившихся формах)» [4, с. 12-13]. Суверенитет, а не право составляют ведущую идею в понимании Шмитта. Шмитт заботился об универсальном притязании суверена на власть, о nómos, в котором право и насилие совпадают [4, с. 15]. Вслед за Гоббсом Шмитт любил приводить латинское изречение «Auctoritas, non veritas facit legem» – «Власть, а не истина создает закон» [3, с. 197]. Поэтому государственное право первой республики он относил к «выродившимся» типам мысли: «Так называемый позитивизм и нормативизм немецкой государственно-правовой науки в эпоху Вильгельма и Веймарской республики был только деградировавшим, основанным не на естественном праве и не на рациональном праве, но держался просто фактически «действующих» норм, а потому это – противоречивый в себе нормативизм, перемешанный с позитивизмом, который был только слепым к праву децизионизмом, деградировавшим, державшимся «нормативной силы фактического», а не подлинного решения» [4, с. 13-14].
Э. Френкель показывает ограниченность возможностей законодателя с помощью правотворчества влиять на общественное развитие, его связанность конкретными социальными условиями: «Люди создают законы, чтобы направлять развитие в русло своей воли. Однако историческое развитие играет с людьми шутку: оно оставляет людей в надежде, что они могут через законы сознательно формировать свою судьбу, и само формирует законы людей по своему подобию. /…/ анализирующая правовая социология показывает нам внутреннюю несвободу законодателя от общественных сил своего времени, дескриптивная социология раскрывает ограниченные возможности, бессилие его положений, конструктивная правовая социология полностью показывает его бессилие: не успел законодатель высказать свою волю, как от него уже ускользнула его власть над продуктом его воли» (Recht und Politik in dеr Weimarer Republik) [6, c. 377]. Френкель развивал тезис, что примененное в конкретном случае право можно найти скорее не в писаных законах, а в большей степени в правовых обыкновениях. Но мышление конкретного порядка (Ordnungsdenken) в соединении с концепцией народного сообщества (Volksgemeinschaft), которого придерживался Шмитт, наметило поворотный момент в развитии национал-социалистической правовой теории. Однако Шмитт не призывал позволить конкретным сообществам, коль скоро они образовали только упорядоченное целое, равным образом стать источником права конкретных государственных порядков. В его концепции только те группы признаются носителями конкретных порядков, которые приняты как «сообщество» в национал-социалистическом духе. Френкель констатировал: мышление конкретного порядка (Ordnungsdenken) Шмитта легитимировало иерархизацию сообществ: в то время как немецкое народное сообщество могло жить в относительной правовой безопасности, другие группы, некоторые так называемые «чуждые национальности» (“Fremdvölkische”) и «чуждые сообщества» (“Gemeinschaftsfremde”), столкнулись с бесправием и неограниченно преследовались. «Можно было бы сомневаться, был ли объект его научных изысканий правовой наукой в исходном смысле слова. Целью любой правовой науки является объяснение данной правовой системы, не подвергая сомнению лежащие в основе конкретного правопорядка ценностные суждения (Wertentscheidungen). Дело всей жизни Шмитта находится не в правовом, а в предправовом поле. Его первостепенной задачей является показать, какой правовой порядок возможен при заданных географических, технических, духовных, социальных и экономических предпосылках hic et nunc, но прежде всего, какой невозможен” [7, с. 833].
Признавая влияние общественных сил на область права, Френкель включает судебное правоприменение в сферу интересов социологии права. Его правовая социология не ограничивается издаваемыми государством законами, делая предметом своих исследований также правоприменение и подчеркивая роль судей в правотворческом процессе. «В наше время, когда юстиция видит свою задачу в том, чтобы помимо решения по отдельному случаю участвовать в развитии правопорядка, анализирующая правовая социология должна заниматься решениями вопросов истории, при этом она должна исследовать не только само отдельное решение, но и смещение властей, которое привело к повышению значения судов для правотворчества» (Recht und Politik in dеr Weimarer Republik) [6, c. 375]. По Шмитту же, юстиция имеет дело с законами, прошедшими процесс политического волеизъявления и принятия решения. После того, как этот процесс завершен, они получают защиту от потенциальной диссоциации и должны толковаться и использоваться сами по себе применительно к тому, что в них заложено. Поэтому судья, который подчиняется только законам, в остальном остается независимым, не становясь политической величиной [1, с. 176]. И снова будучи солидарны в критике парламентаризма первой немецкой республики, авторы эволюционируют в поисках решения кризиса в кардинально противоположных направлениях – призыв к реформированию системы представительства и расширение круга субъектов правотворчества (Френкель) и абсолютизация роли некоего верховного суверена (Шмитт).
После прихода нацистов к власти Шмитт через своего покровителя Й. Попитца (J. Popitz), известного теоретика финансового права, ставшего министром финансов в правительстве Гитлера, привлекался к работе в качестве юриста-эксперта, продолжал преподавать в высшей школе [9]. Френкель до осени 1938 года еще работал в качестве адвоката в Берлине, писал статьи под псевдонимом в эмигрантской прессе и собирал факты, тексты, информацию, наблюдения для анализа национал-социалистической системы власти. Френкель и его жена, скрываясь от грозящего ареста, в сентябре 1938 эмигрировали в Англию и немного позже в СШA. В США Френкель опубликовал свою работу “The Dual State. A Contribution to the Theory of Dictatorship” (в 1941г.) – одну из первых аналитических работ, посвященных национал-социализму. Характерно, что она была опубликована на немецком языке только более чем через тридцать лет, в 1974 (Ernst Fraenkel. The Dual State. A Contribution to the Theory of Dictatorship. New York/London/Toronto. 1941; – Der Doppelstaat. Recht und Justiz im ”Dritten Reich”. Frankfurt am Main. 1974). В «Двойном государстве» (“Doppelstaat”), которое можно трактовать как продолжение полемики с Шмиттом, последний предстает как теоретико-правовой предтеча нацистского режима, предвосхитивший формирование национал-социалистического правосознания. Большое внимание в своем учении о государственном управлении Шмитт уделял институту чрезвычайного положения: «Суверен есть тот, кто принимает решение о чрезвычайном положении. /…/ не всякое исключительное полномочие, не всякая полицейская чрезвычайная мера или чрезвычайное постановление суть уже чрезвычайное положение. Скорее, оно включает принципиально неограниченное полномочие, то есть, приостановление действия всего существующего порядка. Если это состояние наступило, то ясно, что государство продолжает существовать, тогда как право отходит на задний план. /…/ существование государства доказывает здесь на деле несомненное превосходство над действием правовой нормы /…/ два элемента понятия «право-порядок» здесь противостоят друг другу и доказывают свою понятийную самостоятельность» [4, с. 24-25].
Победа коалиционных сил над нацистской Германией изменила ситуацию. После войны Шмитт был лишен права занимать пост профессора, жил уединенно в своем родном городке Плеттенберг, но оставался весьма влиятельным частным лицом. Зарегистрированный с октября 1945 г. в качестве "свободного ученого", Шмитт сохранил этот статус до конца жизни в 1985 г. [9]. В это время Шмитт участвовал в работе философского кружка Collegium Philosophicum в Мюнстере [3, c. 143-157]. Френкель, в 1938 изгнанный из страны национал-социалистами, вернулся в Германию и в 1953 году и был назначен профессором сравнительного изучения систем политической власти в Свободном университете в Берлине, а позже он стал также директором основанного в 1964 году Института американских исследований Джона Кеннеди. Френкель, изучавший в США англосаксонское право, продолжил после войны развивать свою концепцию плюрализма, которая должна была стать определяющей для возрождающейся западногерманской политической науки. Она должна была наметить научные направления вне прежней авторитарной государственно-правовой полемики и проводить аналитическую работу для прозападной системы управления. Учение Шмитта послужило Френкелю для того, чтобы противопоставить западным политическим системам: ”Немецкие – образованные в логике Шмитта – читатели могли бы представлять себе американскую систему управления как прототип ненавистной этому автору федералистски-плюралистической поликратии‘. Американским – воспитанным на идеях‚ Федералиста‘ – читателям отрицательная оценка этого типа правления представлялась как объявление банкротства цинично-романтичной общественной идеологии, которая утратила доверие к действенности рациональных естественно-правовых моментов в политике” [7, c. 833]. В ответ на предостережение Шмитта о распаде публичной власти на череду федерализма, плюрализма и поликратии, Френкель сознательно сформулировал плюралистическую концепцию о том, что как раз в распределении политической и общественной власти он видел адекватную форму демократической системы. В послевоенное теоретико-правовые и политические мысли Шмитта занимали определенное место в собственных размышлениях Френкеля. В 1957 Френкель в одной рецензии высказался об этом самом противоречивом немецком государствоведе 20 века: ”Шмитт сказал в одной из ранних работ, что любое право является ситуативным правом. Но если любое право обусловлено конкретной ситуацией, оно может быть понято только из этой ситуации, из которой оно возникло. Юриспруденция Шмитта является ситуативной наукой (Situationswissenschaft)» [7, Das amerikanische Regierungssystem, с. 441-834, 833]. С тезисами политического романтика Шмитта он полемизировал со времени своей учебы, отталкиваясь от них и в открытой критике его он развивал собственную антитоталитарную плюралистическую концепцию.
.png&w=640&q=75)
