Борьба с незаконным оборотом наркотических средств сталкивается с таким явлением как провокация преступлений, и, к сожалению, на сегодняшний день это является злободневным вопросом, о чем свидетельствуют решения Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ) и Верховного Суда Российской Федерации.
Точного понятия термина «провокация» в теории уголовного права до сих пор не существует. Ученые и практики продолжают обсуждать эту тему. Все это осложняется тем, что неясно, какова юридическая сущность действий лица, провоцирующего преступление. В действующем уголовном законодательстве криминализируется только провокация двух преступлений: взятки и коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ), однако можно спровоцировать лицо на совершение любого умышленного преступления. Кроме того, понятие провокации, изложенное в ст. 304 УК РФ [1], не соответствует общепринятому в русском языке понятию, согласно которому "провокация – это предательское поведение, подстрекательство кого-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой серьезные для него последствия".
ЕСПЧ определяет провокацию как ситуацию, когда должностные лица, являющиеся сотрудниками органов безопасности или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела по существу неявным образом, но также воздействуют на субъект, чтобы спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, то есть получения доказательств и возбуждения уголовного дела.
По мнению Радчинского С.Н. «провокация – умышленная односторонняя деятельность виновного, направленная на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа либо создания искусственных доказательств обвинения» [2].
Остро проблема провокации в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств возникла после решений Европейского суда «Ваньян против России» [3], «Худобин против России» [4], а также дело «Кузьмина и другие против Российской Федерации» [5], где Суд указал, что: «публичные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны полиции». Данное требование Суда было полностью удовлетворено поправками в Федеральный закон № 144-ФЗ от 12.08.2005 года «Об оперативно-розыскной деятельности» [6], где провокация изложена как подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Кроме того, в постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» [7] указал, что «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность».
Несмотря на упомянутые изменения в законодательстве, проблема провокаций не исчерпана, действия провокаторов по-прежнему в рассматриваемых преступлениях не являются уголовно-наказуемыми, соответственно, их правовой статус не определен. Кроме того, провокация возможна со стороны любого лица, а не только со стороны оперативных сотрудников.
ЕСПЧ выделяет три критерия, которые можно использовать при дифференциации провокации и оперативно-разыскных мероприятий.
Во-первых, необходимо установить объективные факты того, что человек занимается преступной деятельностью или предрасположен к совершению преступления. Например, признаком возможной преступной деятельности или намерения ее осуществить может быть осведомленность заявителя об ассортименте и ценах наркотических средств.
Во-вторых, предметный критерий тесно связан с критерием объективного подозрения, суть которого заключается в исследовании обстоятельств оперативного внедрения в механизм преступного поведения. Здесь необходимо установить факт возможности совершения преступления без вмешательства оперативных работников, а для этого необходимо изучить всю цепочку действий покупателя к совершенному деянию.
В-третьих, необходимо определить, кто проводит оперативное мероприятие: частное лицо или «агент». ЕСПЧ считает, что в ходе оперативных мероприятий угроза подстрекательства со стороны полиции сведена к минимуму.
Исходя из опыта зарубежных стран, провокация лишь в некоторых случаях считается допустимой. Благодаря этому решению осуществляется борьба с преступлениями в сфере незаконного оборота наркотических средств. Глядя на опыт Соединенных Штатов Америки, можно заметить следующую тенденцию: правоохранительные органы проводят мероприятия по созданию и использованию так называемых "официальных прикрытий", под которыми работают различные небольшие магазины, предприятия, офисы и т. д. для продажи наркотических средств. По результатам этих действий правоохранительные органы США отслеживают покупателей или продавцов наркотиков, арестовывают и обыскивают.
В науке существуют разные мнения о статусе лица, совершающего провокационные действия. Многие выражают следующее мнение: его действия подлежат пересмотру в рамках института соучастия уголовно-правовой науки.
К примеру, по мнению Иванова В. Д., следует квалифицировать действия лица, являющегося провокатором, исходя из характера содеянного: по статье Особенной части и по части третьей статьи 33 уголовного закона в случае организации посягательства, и по части четвертой данной статьи – в случае, если провокатор являлся подстрекателем [8].
Подобный подход следует оценивать критически. Согласно ст. 32 УК РФ соучастие является совместным участием лиц в совершении преступного деяния.
При этом провокация не предполагает совместности умысла лица, являющегося провокатором и того, кого оно провоцирует. Как указывает Волженкин Б. В., провокация представляет собой возбуждение намерения у другого лица на совершение посягательства для того, чтобы создать зависимость указанного лица от себя, шантажировать данное лицо, или его изобличить [9].
Соответственно, умысел лица, являющегося провокатором, не связан с совместным совершением преступного посягательства с тем, кого он провоцирует, но ориентирован на то, чтобы достичь те или иные собственные цели.
Обосновано мнение, высказанное Кугушевой С. В., которая считает, что в изучаемом случае нет волевого аспекта. Желание провокатора состоит, прежде всего, в создании зависимой позиции провокатора, шантаже его или изобличить. Соответственно, в случае провокации нет единства намерений провокатора и провокатора, в связи с чем квалификация в качестве соучастия действий, осуществляемых провокатором, невозможна [10].
Например, как показал анализ уголовных дел, рассматриваемых Пермским краевым судом, у сотрудников правоохранительных органов не было информации о незаконной продаже наркотических средств. Их провокационные действия во время контрольных закупок привели к искусственному созданию доказательств, что привело к вынесению апелляционных приговоров и оправданию многих людей с предоставлением им права на реабилитацию [11-14].
Вопросы наличия или отсутствия провокаций следует проверять на этапе возбуждения уголовного дела. Следователь, получая результаты оперативно-розыскных мероприятий, должен изучить материалы не только на предмет наличия или отсутствия правовых оснований, повлекших за собой оперативные действия, но и проверить, можно ли было поставить вопрос о провокации у лиц, против которых проводились оперативно-розыскные мероприятия, в процессе документирования их преступной деятельности посредством заявления, возражения или иным образом.
Таким образом, на основании вышеизложенного, целесообразным будет: 1) Исключить из уголовного закона специальную норму о провокации взятки или коммерческого подкупа (статью 304 УК РФ), дополнив Уголовный Кодекс РФ главой 7.1 «Провокация преступления» следующего содержания; 2) Внести изменения, дополнив Уголовный кодекс РФ статьей 36.1. «Провокация преступления» следующего содержания: «Провокацией преступления признается умышленное склонение, побуждение в прямой или косвенной форме другого лица к совершению преступления в целях последующего изобличения лица, шантажа либо искусственного создания доказательств совершения преступления. Лицо, осуществляющее провокацию в отношении другого лица, является провокатором; 3) Внести изменения, дополнив Уголовный кодекс РФ статьей 36.2. «Ответственность провокатора преступления», следующего содержания: «Уголовная ответственность провокатора наступает по статье, предусматривающей наказание за преступление, совершенное лицом, в результате провокации со стороны провокатора, со ссылкой на статью 36.1 настоящего Кодекса. Лицо, в отношении которого совершена провокация, освобождается от уголовной ответственности».
.png&w=640&q=75)
