Понятие договора займа за последние 200 лет неоднократно попадало в разряд спорных понятий. Некоторые правоведы предлагали отказаться от правовых традиций, другие же считали обращение к историческим правовым нормам приоритетным [1, с. 381]. Российские цивилисты XIX века Д. И. Мейер и Г. Ф. Шершеневич оставили самые известные публикации по данному вопросу, сходные в основной концепции, но различающиеся в деталях. Так Г. Ф. Шершеневич предпочитал классическое определение договора займа как обязательства одной стороны возвратить другой стороне взятые ранее у того в заем средства в неизменном состоянии качества и количества. То есть, по его мнению, договор займа – это единственно реальный договор, по которому происходит реальная передача средств. Д. И. Мейер предлагал считать договором займа консенсуальное соглашение, когда два лица договариваются в письменной форме о передаче в заем предмета или предметов от займодавца к заемщику и о возврате таковых в оговоренный срок в том же количестве и качестве, но не тех же самых. Такой договор являлся двусторонним, поскольку накладывал на займодавца обязательства к немедленному или отсроченному исполнению своей части договора [2]. Такой подход открывал возможность заключения предварительных договоров, хотя тогдашнее законодательство признавало только реальные договоры с односторонним обязательством.
К. П. Победоносцев также считал, что договор займа по своей сути предполагает возврат заемных средств, который невозможен без предварительного акта их передачи заемщику. Он допускал подписание предварительного обязательства о заключении займа в будущем, который не обязывает налагать взыскание на займодавца в случае непредоставления им обещанного займа [3, с. 334].
Консенсуальная модель договора займа встречается и в современной юридической практике. Примером может служить дело №А40-115170/12-133-902. Между Dyantos Trading Ltd и ООО «СК Мост» заключен договор займа № 200805291, по сути являющийся предварительным соглашением о передаче займа в будущем. Одна компания Dyantos Trading Ltd обязалась предоставить другой «СК Мост» заем в иностранной валюте [4]. Имели место сомнения в законности такого договора. Разъяснением может служить абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ, где точно излагается момент заключения договора – им является момент передачи денег. В. В. Витрянский уточняет, что предварительный договор о передаче денег в заем в будущем признается договором займа и приобретает юридическую силу с момента реальной передачи средств заемщику [5, с. 114].
С течением времени определение Д. И. Мейера оказалось востребованным, предоставив договаривающимся сторонам разнести по времени момент соглашения о передаче займа и момент фактической передачи. Такой подход обязывает займодавца заключить в будущем договор займа на условиях, оговоренных заранее. Это делает договор займа двустадийным – соглашение и фактическая передача – что стразу же на стадии соглашения помещает стороны в пространство юридических отношений. Тем не менее, по мнению В. В. Витрянского, в случае отказа заимодавца от заключения основного договора, применение к нему правила п. 4 ст. 445 ГК РФ, позволяющего противоположной стороне обратиться в суд для принуждения займодавца к заключению договора, не имеют под собой полных оснований. Для таких ситуаций существуют нормы предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), позволяющие сторонам договориться о реальной передаче займа позже, наметив для этого более позднюю дату [6].
По закону займодавец имеет право отказаться от заключения договора займа при подписанном предварительном соглашении. При этом заемщик не вправе требовать по суду от займодавца предоставления ему займа, однако он может получить от того возмещение понесенных убытков, если в предварительном договоре предусматривалось начисление процентов на сумму займа. По этому поводу обращает на себя внимание мнение Ю. В. Романца, что фактически обязанность выдать заем может возникать только у профессионального займодавца, коим может выступать кредитная организация, микрофинансовые кредиторы, либо физическое лицо, систематически занимающееся подобной деятельностью [7, с. 8-18]. В таких случаях законодательство позволяет заемщику обращаться с требованием о понуждении займодавца к выдаче оговоренного займа.
Современные юристы А. Г. Карапетов и А. И. Савельев, изучающие вопрос договоров займа, обобщают взаимное влияние статьи ГК РФ № 807 (п. 1) и главы 42 по данной теме выводом о том, что путь юридического развития договора займа напрямую зависит от природы обсуждаемой законодательной нормы. Если руководствоваться нормой императивного характера с соблюдением всех формальных предписаний, то договор вступит в силу только в момент передачи займа. Если использовать норму как имплицитно диспозитивную, то консенсуальный договор получает юридическую силу. В таком случае договорная модель по норме п. 1 ст. 807 ГК РФ выводит консенсуальный договор в разряд непоименованных [8, с. 79], условия которого стороны полностью формируют сами.
Эти же авторы, обсуждая консенсуальную модель договора займа, полагают правомочным считать его законным реальным договором с момента подписания соглашения об обязанности займодавца предоставить заем. Но это не относится к физическим лицам, выступающим в качестве займодавца, а только к «коммерческим займам». Здесь же подчеркивается историческое отношение к договору займа как к традиции постепенного его отвержения в развитых странах по причине сомнительности его реальности с точки зрения права. кстати ранее в Германии правомочность таких договоров считалась обоснованной, сейчас же используется модель договора займа (абз. 1 § 488 ГГУ). К. М. Арсланов вводит еще один ориентир реальности займа – «возмездность или безвозмездность соответствующего правоотношения. Консенсуальная модель договора займа поддерживается многими юристами, в их числе: Ю. А. Тарасенко, Ю. В. Рогова, П. Н. Вишневский [9, с 12-13].
Передача права требования банка третьим лицам, не имеющим лицензии на осуществление банковских операций, например, коллекторам, не допускается до фактической выдачи кредита. После его предоставления дальнейшие взаимоотношения сторон регулируются правилами займа. Указом Верховного суда РФ было доведено до сведения всех заинтересованных лиц, что для заемщика (должника) не имеет значения личность, наделенная правами требования, т. к. после выдачи кредита юридические взаимоотношения переходят в пространство исполнительного производства, в котором третьи лица (коллекторы), не обязаны обладать лицензией на оказание банковских услуг.
Подводя итог вышесказанному, субъектный состав договора определяет признак договора займа. Консенсуальный договор может быть заключен, если займодавцем является субъект, профессионально или систематически занимающийся кредитованием. Во всех остальных случаях должно применяться заключение договоров займа, имеющих реальный характер. Отсюда вытекает необходимость дифференцированного подхода к кредиторам по критериям их профессиональной кредитной деятельности или отсутствием таковой.
.png&w=640&q=75)
