При структурном анализе действующего законодательства, а также сложившейся судебной практики мы обнаруживаем два подхода к определению аффилированности: формально-юридический – основывающийся на положениях законодательства, выработанные критерии которого и определяют состояние и уровень взаимосвязанности лиц, а также фактический – базирующийся непосредственно на обстоятельствах, прямо не закрепленных в законе, но при этом определяющих связанность лиц в рамках их взаимоотношений.
Ключевым отличием приведенных концепций выступает перечень оснований признания лиц аффилированными.
Формально-юридическая аффилированность устанавливается на основании положений, имеющих законодательное закрепление. Таким образом, в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции, аффилированными лицами юридического лица являются член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
При анализе указанных положений мы приходим к выводу о невозможности справедливого установления отношений аффилированности только лишь на основе приведенных критериев, так как при их применении в делах о несостоятельности совершенно непонятным становится вопрос о разумных правовых последствиях без анализа фактических отношений между участниками дела о банкротстве.
Дело в том, что при признании подхода фактической аффилированности правоприменитель сталкивается с совершенно неограниченным перечнем оснований [5, с. 64], так как необходимо учитывать более широкий круг обстоятельств и оснований, нежели перечисленный в законе [11, с. 44]. В научной литературе ранее поднимался вопрос о неопределенности субъектов гражданского оборота в случае квалификации аффилированности по фактическим признакам [7, с. 249-254].
Такое положение дел породит существенную сложность в процессе доказывания и создаст риск разнородной и неоднозначной судебной практики.
Важно учитывать и процессуальные аспекты такого подхода – в данном случае представляется необходимым наделить суд правом поиска и исследования доказательств, которые в силу своей природы не имеют прямого отношения к делу. Исходя из особенностей сложившейся судебной практики, суды зачастую отказывают в удовлетворении соответствующих ходатайств в делах о банкротстве, так как считают приводимые документы, а также сами доказываемые ими факты не относимыми к конкретным судебным разбирательствам и обособленным спорам. В случае всецелого применения подхода фактической аффилированности сложившаяся на данный момент практика будет губительной для правильного и справедливого рассмотрения дел, что поставит под вопрос качество судебных актов и, соответственно, спровоцирует повышение уровня загрузки арбитражных судов вышестоящих инстанций.
Немаловажной проблемой данного подхода также выступает тот факт, что правом на установление фактической аффилированности обладает только суд, в то время как с целью поддержания стабильности предпринимательской деятельности представляется разумным наделить такими полномочиями налоговые и антимонопольные органы. Немаловажно вспомнить упомянутую ранее обязанность коммерческих организаций вести реестр аффилированных лиц (п. 2 ст. 93 Закона об АО).
Тем не менее, мы не можем выступать против утверждения о неразумности описания всех возможных сущностных чертах аффилированности. Дело в том, что выявить и закрепить абсолютно все ситуации, в рамках которых отдельные лица получают возможность оказывать воздействие на решения, принимаемыми другими хозяйствующими субъектами, попросту невозможно [4, с. 29]. При этом открытый перечень оснований, характерный для фактической аффилированности, служит для раскрытия и систематизации реальных способов взаимосвязей компаний. Установление таких связей в судебном порядке послужит толчком в развитии формального подхода, так как при наличии реального, актуального на данный момент материала, у законодателя и Верховного суда появится возможность выделить определенные общие критерии установлении аффилированности [8, с. 134], которые впоследствии представляется разумным закрепить на нормативном уровне, что представляет собой формально-юридический подход. Примечательно, что указанная методика поможет не только выявить и закрепить возможные основания, но и дает возможность систематизации оснований по группам и соответствующим подгруппам, что приведет к более полному и всестороннему пониманию исследуемой проблематики.
В подтверждение приведенного утверждения считаем важным отметить, что в научной литературе имеется весьма четко определенный способ классификации оснований аффилированности [6, с. 12], который содержит в себе следующие формы зависимости: имущественную, договорную, организационно-управленческую, а также родственную [3, с. 658]. Несмотря на такую, на первый взгляд, четкую систему, мы по-прежнему настаиваем на отсутствии четкого разграничения оснований по группам, так как отдельные ситуации удовлетворяют требования сразу двух и более групп, что вновь отсылает нас к риску появления разрозненной и даже противоречащей друг другу судебной практике. Так, например, остается неисследованным в полной мере вопрос о природе воздействия на субъект хозяйственной деятельности посредством приобретения его акций. С одной стороны, указанную ситуацию можно с полной уверенностью отнести к категории организационно-управленческих оснований, так как по своей правовой природе такое ценные бумаги дают право их держателям оказывать воздействие на принимаемые компанией-эмитентом решения [1, ст. 31] (п. 2 ст. 31 Закона об АО), но с другой стороны, в соответствии с действующим законодательством ценные бумаги сами по себе являются имуществом (ст. 128 ГК РФ), при этом важно обратить внимание на то, что законодатель не устанавливает никаких различий при разрешении данного вопроса.
На основании изложенного мы приходим к выводу о взаимозависимости формально-юридического и фактического подходов. Развитие и более широкое применение концепции фактической аффилированности будет играть немаловажную роль в развитии формального-юридического подхода, предоставляя в его поле большее количество реальных ситуаций, а также потенциальных критериев их систематизации.
По итогу исследования отличительных черт фактического подхода нам представляется невозможной его полноценное разумное внедрение на текущем уровне развития законодательства и судебной практики, так как такое положение дел создает риск ухудшения положения будущих кредиторов по причине неточности процессуальных аспектов в делах о банкротстве. В случае заинтересованности законодателя в полноценном внедрении фактического подхода представляется необходимым осуществить постепенный переход к нему. Р.С. Бевзенко указывал: «наилучшая ситуация – это когда судебная практика «протаптывает» тропинку, а законодатель облекает ее в норму закона». По этой причине в рамках настоящей работы важно обратить внимание еще на один подход к определению аффилированности – дифференцированный. Указанный метод опирается на перечень оснований, перечисленных в законодательных актах, но при этом допускает возможным исследование и фактических обстоятельств жизни хозяйствующих субъектов и отдельных лиц [10, с. 42]. Однако мы полагаем, что сторонники данного подхода раскрывают описанную выше концепцию фактической аффилированности, но при этом, делая акцент на основания, предусмотренные законодательством. Мы полагаем, что при таком положении дел фактические обстоятельства определяют процесс установления отношений аффилированности, так как в данном случае вопрос об установлении взаимосвязи между лицами опирается на формально закрепленные категории, но при этом вовлекает в правовое поле положения, лежащие за его пределами.
Важно отметить, что наличие возможности установления фактических обстоятельств вынуждает законодателя отдать установление такой формы связи именно на плечи суда, так как все остальные органы не обладают такой компетенцией. При этом перечень оснований аффилированности, ровно как и в фактическом подходе, остается открытым, несмотря на опору на закрепленные в законе основания.
В рамках данного вопроса интересным является позиция Верховного суда РФ, который указывает на необходимость оценки фактических обстоятельств в делах об установлении аффилированности [2]. Таким образом, необходимо учитывать и такие обстоятельства как идентичность видов деятельности хозяйствующих субъектов, схожесть лиц, перед которыми имеется дебиторская задолженность, а также на бенефициаров, которые становятся таковыми в силу получения выгоды от деятельности различных юридических лиц, которые могут быть не связаны друг с другом «правовыми нитями» и не входящими в одну группу компаний.
На основании изложенного мы приходим к выводу, что сторонники применения дифференцированного подхода в силу природы выработанных концепций, придерживаются признания фактической аффилированности [9, с. 15].
Мы считаем, что наиболее приемлемым способом применения положений фактической и формально-юридической аффилированности выступает поэтапное исследование доказательств – первоочередно суду необходимо установить, удовлетворяет ли информация из имеющихся материалов дела нормативно закрепленным критериям аффилированности (формально-юридическая аффилированность). В случае обнаружения противоречия в приведенных обстоятельствах или же пробелов и неточностей суду необходимо перейти к исследованию фактических обстоятельств с целью доподлинного установления отношений связанности (фактическая аффилированность). Несмотря на то, что данная система также является несовершенной (например, при полноценном доказательстве наличия формально-юридической аффилированности между участниками дела о банкротстве, но при реальном отсутствии оказания воздействия на решения, принимаемые организацией), она защищает интересы не только аффилированных лиц посредством внесения правовой определенности и ограничения перечня оснований установления их отношений связанности, но и независимых кредиторов, так как у них остается право на приобщение в материалы дела новых доказательств, свидетельствующих о наличии фактической аффилированности. Здесь же важно указать на соответствие такого регулирования принципу состязательности судебного разбирательства (ст. 9 АПК РФ) и общего правила доказывания (ст. 66 АПК РФ). Более того, указанное положение дел облегчит и работу суда, так как при сформированных позициях, основанных исключительно на критериях, предусмотренных законом, процесс установления недостающих обстоятельств, а также определение их важности в рамках каждого конкретного дела представляется более простым и понятным по сравнению с нынешним подходом судебной практики.
.png&w=640&q=75)
