В Концепции развития гражданского законодательства [1], которая являлась основой, отправной точкой последних изменений Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) указано, что необходимость совершенствования норм гражданского кодекса возникла в связи с тем, что в условиях демократического правового государства свобода и многовариантность экономического поведения участников гражданского оборота с самого начала предопределили в новом гражданском законодательстве России многообразие опосредующих этот оборот правовых норм и используемых в нем правовых средств. Однако в последующие годы обширная правоприменительная судебная практика, что многие общие положения ГК нуждаются в дополнениях и детализации, отсутствие которых не может быть восполнено судебным толкованием.
Многие изменения, которые коснулись, в частности, норм об ответственности за нарушение обязательств представляют собой выводы из анализа обширнейшей практики применения соответствующих норм арбитражными судами либо заимствованы из принципов договорного права в рамках УНИДРУА (Международного института унификации частного права).
С появлением в 2015 г. ст. 393.1 ГК РФ [2] у кредитора появилось право потребовать от должника возмещения соответствующих убытков в том случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор.
Такие убытки определяются в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.
Если же новый договор кредитор не заключил он имеет возможность потребовать возмещения так называемых абстрактных убытков - убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой.
В связи с этим, в последующем, в юридическую терминологию вошло понятие «замещающая сделка».
Сама терминология позаимствована из англо-американской доктрины и судебной практики с той лишь оговоркой, и с тем отличием от сложившейся уже российской судебной практики, что совершение такой сделки в англо-американском праве не должно чрезмерно обременять кредитора и слишком выходить за пределы обычной хозяйственной деятельности. Например, такая обязанность исключается, если предметом сделки явился редкий товар и для совершения уже замещающей сделки кредитор будет вынужден затратить существенные силы, время и средства на поиск контрагента и переговоры с ним [4].
Хотя сам термин «замещающая сделка» как таковой, отсутствует в ГК РФ, но он используется Верховным Судом Российской Федерации в п. 12 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7 [5], на основании которого можно сформулировать, что замещающая сделка – это сделка, которую заключили взамен сорвавшейся из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения, или как сформировал это понятие Карапетов А.Г.: «Сделка считается замещающей, если она направлена на реализацию той же экономической операции, которая была предметом сорванного договора, и приводит к получению пострадавшей стороной того предоставления, на получение которого эта сторона имела право по сорванному договору» [6].
На первый взгляд, правовые нормы, регулирующие порядок возмещения убытков, с учетом «новой» ст. 393.1 ГК РФ сформулированы достаточно подробно. Вместе с тем судебная практика показывает, что при их применении возникает целый ряд неоднозначных вопросов о том, при каких обстоятельствах можно, а при каких нельзя требовать возмещения убытков в виде разницы в ценах, и что именно должен доказать истец.
На первый взгляд, предъявляя такое требование, истцу достаточно доказать факт существенного нарушения договора ответчиком, а также факт продажи или, наоборот, покупки заменяющего товара по менее выгодной цене, разумность этой цены и разумность срока совершения данной заменяющей сделки. Но на самом деле судам не всегда бывает достаточно этих доказательств. Истец может столкнуться с необходимостью доказать еще целый ряд дополнительных обстоятельств, касающихся заменяющей сделки, не говоря уже о том, что необходимость доказывания таких обтекаемых понятий, как «разумная цена» и «разумный срок», тоже вызывает затруднения.
Первое на что надо обратить внимание, это то, что Истец, который требует возмещения после заключения замещающей сделки, должен подтвердить ее реальное исполнение. Это доказательства оплаты, товарная накладная, которая подтверждает получение товара. В споре о подряде № А50-8988/2017 [7] суд не принял письма как доказательства получения материалов, несмотря на выводы экспертизы и доводы истца. Дело в том, что ответчик заявлял возражения, а в деле не было других документов, которые бы подтверждали получение [8].
Во-вторых, истцу приходится доказывать также тот факт, что новая сделка не являлась обычным событием его хозяйственной деятельности, а была обусловлена расторжением договора с ответчиком, ведь в пунктах 1 и 2 статьи 524 ГК РФ речь идет именно о «совершенной взамен сделке». Другими словами, нужно доказать, что истец не заключил бы новую сделку с менее выгодной ценой, если бы не был вынужден отказаться от первого договора, новая сделка была направлена на компенсацию последствий нарушения контрагентом расторгнутого договора. При недоказанности этого обстоятельства остается недоказанной причинно-следственная связь между убытками и нарушением обязательств ответчиком. Доказать заменяющий характер новой сделки можно путем сопоставления ее условий с условиями расторгнутого договора. Сопоставлять нужно условия не только о товаре, но также о сроках и месте исполнения обязательств по поставке и т. д. (постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.10.11 по делу № А44−59/2011).
В-третьих, если истец – поставщик, то ему в рамках подтверждения заменяющего характера сделки придется доказать, что ее предметом был конкретно тот товар, который выступал предметом поставки по расторгнутому договору.
В-четвертых, суд может снизить объем взыскиваемых убытков, если придет к выводу, что истец своими действиями или бездействием способствовал увеличению убытков (п. 1 ст. 404 ГК РФ). Так, суды удовлетворили требование о взыскании упущенной выгоды частично, хотя возникновение упущенной выгоды, реальность ее получения и сделанные с этой целью приготовления кредитором были подтверждены, поскольку действия поставщика по одностороннему расторжению договора поставки повлекли невозможность получить доход от реализации товара, но покупатель, будучи информированным о прекращении договора, не предпринял всех мер для уменьшения размера убытков, в том числе для поиска партнера для совершения замещающей сделки (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11 января 2017 г. N Ф09-10826/15 по делу N А47-815/2015).
Особо следует обратить внимание на срок заключения заменяющей сделки. В делах по взысканию убытков по статье 524 ГК РФ всегда возникает вопрос о том, что следует понимать под «разумным сроком» продажи или покупки товара в заменяющей сделке. Главное правило и для поставщика, и для покупателя: чтобы предъявить контрагенту требование по возмещению убытков в виде разницы в ценах, важно, чтобы на момент заключения заменяющей сделки неисполненный договор был уже расторгнут. Это мнение большинства судов. Если заменяющий договор заключен до расторжения первоначального договора поставки (даже с разницей всего в несколько дней), это препятствует признанию судом нового договора заменяющим (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 05.10.09 по делу № А53−27338/2008).
Важным моментом является оценка судами того периода, в течение которого был заключен заменяющий договор после расторжения предыдущего. Никаких четких критериев этого не существует и в каждом случае суды оценивают этот период как разумный срок или, наоборот, как неразумный срок в зависимости от конкретных обстоятельств и по своему внутреннему убеждению. Например, в одном деле суд первой инстанции счел неразумным восьмимесячный срок, и апелляционная инстанция с этим согласилась (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.09.10 по делу № А75−1015/2010). В другом деле суды сочли недоказанным разумность срока заключения заменяющей сделки, хотя новый договор был подписан всего через несколько дней после отказа от первого договора (решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.07.12 по делу № А60−16656/2012).
Большое значение для успешного доказательства своей позиции в суде имеет время, когда, заключившая заменяющую сделку, вправе требовать возмещения убытков. Сама трактовка п. 1 и 2 ст. 524 ГК РФ указывает на то, что основания для возмещения убытков появляются после исполнения заменяющей сделки. В этих нормах в качестве факта, дающего право требовать возмещения убытков, фигурирует не «заключение сделки» по продаже или покупке товара после расторжения договора, а состоявшаяся продажа или покупка товара взамен расторгнутого договора. Заменяющая сделка в вышеуказанных нормах прямо называется совершенной. Анализ судебной практики подтверждает этот вывод: суды, проверяя обоснованность требований о возмещении убытков, проверяют не только факт заключения заменяющего договора, но и доказанность фактической поставки товара новому покупателю (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.08 по делу № А40−24723/08−22−172) или факт оплаты товара покупателем новому поставщику (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 21.11.11 по делу № А32−304/2011). Это объясняется тем, что только после фактического исполнения заменяющего договора можно констатировать факт несения компанией убытков в виде разницы в ценах. А фактическое наличие убытков – один из обязательных элементов, подлежащих доказыванию в исках о компенсации убытков.
Очередным существенным фактором в процессе взыскания убытков при замещающей сделке является разумность цены товара по заменяющей сделке.
В статье 524 ГК РФ существует условие возмещения убытков в виде разницы в ценах, как разумность цены по заменяющей сделке. Это ограничение вполне объяснимо: если заменяющая сделка совершена по явно завышенной или заниженной цене, то в таких обстоятельствах взыскание разницы с контрагента-нарушителя является злоупотреблением правом. В действующем законодательстве установлена презумпция: добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, ст. 393.1 ГК РФ). Между тем по ранее рассмотренным спорам суды указывали, что представление доказательств, свидетельствующих о разумности цены товара, приобретенного или отчужденного по замещающей сделке, является обязанностью истца [9], однако в связи с изменением законодательства изменился и подход судебной практики: «возложение доказывания этого факта (добросовестности или разумности действий кредитора) на истца не соответствует принципам справедливого распределения бремени доказывания». (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 июля 2016 г. по делу N А27-17299/2015). Вместе с тем необходимо подготовить доказательства того, что предпринимались по пытки приобрести или продать аналогичный товар по цене, близкой к той, которая была предусмотрена расторгнутой сделкой. Как правило, для этого достаточно представить письма – коммерческие предложения, разосланные потенциальным контрагентам и оставленные без ответа. То есть истец должен доказать, что он не мог совершить заменяющую сделку по более выгодной цене. Иначе необоснованная продажа товара по более низкой цене или, наоборот, покупка по более высокой цене может свидетельствовать о том, что истец сам способствовал увеличению своих убытков (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.09 по делу № А53−22904/2007-С3−38).
Доказательства разумного уровня цены товара в законе не определено. Вместе с тем по смыслу п. 3 ст. 524 ГК РФ, а также п. 3 ст. 424 ГК РФ под разумной ценой понимается цена, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичный товар (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.09 по делу № А56−6068/2009). Поэтому обычно для подтверждения того, что заменяющая сделка была заключена по разумной цене, истцы представляют такие доказательства, как ценовая экспертиза или отчет об определении рыночной стоимости конкретного товара или (что бывает чаще) справки территориальных органов Росстата или региональных торгово-промышленных палат о средней цене на отдельные виды товаров (постановление арбитражного суда Московского округа от 09.07.12 по делу № А40−103117/11−127−947). Необходимо учитывать, что вышеуказанные доказательства не являются бесспорными. Например, в одном деле поставщик в качестве доказательства разумности цены продажи товара третьему лицу представил письмо Торгово-промышленной палаты, в котором была указана среднерыночная закупочная стоимость данного товара на территории конкретного субъекта. Однако суд указал, что это не бесспорное доказательство, потому что в нем нет сведений о рынке товара на территории соседних регионов и федерального округа в целом (определение ВАС РФ от 04.04.13 по делу № А03−421/2012).
Возмещение убытков в виде разницы в ценах не освобождает сторону, нарушившую обязательство, от возмещения исправной стороне иных убытков (п. 4 ст. 524 ГК РФ). Например, одновременно с убытками в виде разницы в ценах поставщики обычно требуют также компенсации своих убытков в виде расходов на хранение товара, стоимости неиспользованной упаковки и т. д. (постановления арбитражного суда Поволжского округа от 24.12.12 по делу № А12−8059/2012).
Реальной бывает ситуация, когда после расторжения договора заменяющая сделка не заключена, т.е. если после расторжения договора не совершена заменяющая сделка и на данный товар имеется текущая цена, то от контрагента, по вине которого был расторгнут договор, можно потребовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора (п. 3 ст. 524 ГК РФ). При этом текущей является цена, которая устанавливается за аналогичный товар в месте, где должна была осуществляться передача товара. В отличие от взыскания разницы между реальной разумной ценой по заменяющей сделке и ценой по расторгнутому договору в данном случае речь идет об абстрактных убытках. Однако в плане обстоятельств, подлежащих доказыванию, у данной ситуации есть общие черты со случаем, когда заменяющая сделка имела место. Истцу точно так же необходимо доказать факт расторжения договора по вине ответчика, а доказывание текущей цены, по сути, на практике ничем не отличается от доказывания разумного уровня цен в случае, когда истец заключил заменяющую сделку.
Главный вопрос: должен ли истец доказывать, что он принимал меры для заключения заменяющей сделки? Большинство судов полагает, что наличие таких доказательств – обязательное условие для удовлетворения иска (определения ВАС РФ от 30.11.10 № ВАС-15565/10). Этот подход представляется обоснованным несмотря на то, что п. 3 ст. 524 ГК РФ таких доказательств не требует. [10] Право поставщика или покупателя потребовать разницу с текущей ценой, даже если он не пытался совершить заменяющую сделку, означало бы, что он сам своим бездействием способствовал увеличению убытков. В таком случае причинно-следственная связь между этими убытками и нарушением обязательств контрагентом неочевидна.
В подтверждение размера текущей цены на момент расторжения договора чаще всего представляют справки торгово-промышленных палат (определение ВАС РФ от 08.06.10 по делу № ВАС-7222/10). Наряду с такой справкой истец (покупатель) может предъявить прейскуранты нескольких других поставщиков аналогичных товаров (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.09 по делу № А32−15416/2008−69/207), но если несостоявшийся покупатель представит только данные о цене, по которой ему предложил аналогичный товар какой-то один поставщик (без последующего заключения сделки с ним), суд может посчитать это недостаточным (небесспорным) доказательством текущей цены (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.11 по делу № А60−29703/2010). В то же время есть удачные примеры предъявления покупателями в качестве текущей цены коммерческого предложения или прайс-листов конкретно того поставщика, договор с которым был расторгнут (ответчика). Другими словами, можно взыскать разницу между согласованной сторонами стоимостью товара по расторгнутому договору и его новой ценой, которую ответчик сам же и увеличил в период расторжения договора (определение ВАС РФ от 31.08.10 № ВАС-11708/10). Если представлены данные о цене не идентичного, а похожего товара, необходимо дополнительно доказать аналогичность этого товара (привести сравнение характеристик), иначе суд сочтет текущую цену недоказанной (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.08.12 по делу № А43−23124/2011).
На основании вышеизложенного, можно сделать вывод, что поскольку судам в настоящее время предоставлена возможность толковать не только условия договора, но и нормы законодательства, определяющие права и обязанности сторон договора необходимо выработать унифицированные подходы в части оценки условий и порядка выплаты компенсации контрагенту стороны, возникших в результате заключения возмещающей сделки, которые позволят участникам понять, какими критериями необходимо руководствоваться, чтобы в случае возникновения спора и невозможности его урегулирования без судебного вмешательства. Это даст возможность уменьшить число злоупотреблений, связанных с оспариванием сторонами договорных условий, а также позволит контрагентам рассчитывать на реальное исполнение договорных обязательств, повысив тем самым конкурентоспособность российского имущественного оборота и престиж российского законодательства в целом.
