Санкционный комплаенс: теоретический и практический аспекты

В настоящий момент, наблюдается процесс длительного формирования межотраслевого института российского права – санкционного. Как указывает О.А. Тарасенко, зарождающийся институт антисанкционного регулирования формируется в качестве экстраординарного [4, 7]. В свою очередь, переход к новому формату правового взаимодействия между государствами, в скором времени однозначно приведет к ординарному межотраслевому институту. В сложившихся реалиях формирования данного института, государство и субъекты предпринимательской деятельности находят выход из сложившейся ситуации в пределах введения новых и усовершенствования старых правовых механизмов.

По мнению профессора И.В. Ершовой и кандидата юридических наук Е.Е. Енькова основным методом противодействия санкциям является разработка компланес-стратегии согласованной с нормативным регулированием государства.

Комплаенс как явление терминологическое, не ново в юридической науке и практике. Имея английское происхождение (от гл. to comply – соответствовать) правовой комплаенс представляет собой юридический анализ действий на соответствие действующему законодательству (rule based approach) и митигированию правовых, имущественных и репутационных рисков (risk based approach), представляющих собой взаимодействие с другими видами комплаенса, выделяемыми в теории [5].

Соответственно санкционный комплаенс направлен на соблюдение действующих санкционных правовых норм, выявление и предупреждение санкционных рисков.

В законодательных актах Российской Федерации отсутствует закрепление такого понятия как «комплаенс» в общем и «санкционный комплаенс» в практике. В свою очередь, учитывая современные реалии, существует единый доктринальный подход к термину «санкционный комплаенс,» являющимся разновидность системы комплаенса коммерческих организации, под которым понимается «система бизнес-процессов, направленная на выявление и локализацию потенциальных рисков, связанных с введенными санкционными ограничениями» [6] или «независимая система бизнес-процессов организации, направленной на выявление и минимизацию рисков, связанных с введенными санкционными ограничениями в отношении организации, дочерних структур организации, клиентов, контрагентов, партнеров, вендоров, корреспондентов организации» [3].

Также, С. Гландин и Д. Примаков характеризуют санкционный комплаенс «отличаеющегося экстерриториальным характером ограничительных мер, параллельным действием разных санкционных режимов и быстроменяющимся законодательством» [2].

При этом, И.В. Ершова и Е.Е. Еньков представляют единственную в отечественной правовой науке типологию санкционного комплаенса в зависимости от различных критериев.

• по предмету: валютную, импортную, экспортную, налоговою, кредитную и др.;
• по времени действия: срочную и бессрочную;
• по объему: общую, отраслевую, институциональную;
• по формальному закреплению: законодательную, подзаконную и закрепленную в локальных нормативных актах;
• по характеру воздействия: общую и специальную.

Зарубежный опыт показывает, что Антисанкционный комплаенс возможен в рамках создания и функционирования государственной системы.

На пример США можно точно утверждать, что санкционный комплаенс как процедура государственного принуждения закреплен на законодательном уровне документом, принятым Министерством финансов – A Framework for OFAC Compliance Commitments (F OFAC CC) [10].

Так, полномочия по проведению санкционного комплаенса переданы Управлению по контролю за иностранными активами Министерства финансов США.

В рамках санкционного комплаенса указанный государственный орган обеспечивает соблюдение санкционных норм, посредством целенаправленных действий конкретных международно-правовых субъектов. Указанная процедура в том числе предусматривает положения рекомендательного характера, направленных на разработку в организациях программы соблюдения санкций (SCP), основанных на типовой форме – руководящих принципах, которые включают в себя: оценку рисков; внутренний контроль; обязательства руководства; обучение работников; тестирование и аудит.

В настоящее время в Российской Федерации возникают все необходимые условия для внедрения санкционного комплаенса в качестве нормативно установленной системы, предполагающей соблюдение обязательных критериев.

При этом, на практике существует единый подход к определению системы санкционного комплаенса, как внутренней процедуры коммерческой организации.

А.Р. Рязанова определяет санкционный комплаенс «как часть системы внутреннего контроля организации предполагает принятие организацией мер для выявления и оценки рисков нарушения применимых санкционных режимов в целях обеспечения соответствия применимым требованиям и предотвращения привлечения организации к юридической ответственности.

Особенностью санкционного комплаенса является то, что часто компании обязуются выполнять требования права иностранного государства или наднационального объединения, которые ввели санкционный режим, но право которых не является их личным законом» [1].

В указанном понимании санкционный комплаенс существует в правовых реалиях возникновения и изменения ограничительных мер, множественностью, экстерриториальностью, косвенному применению и возможностью наложения вторичных санкций.

Парадигма подобных санкционных режимов предполагает запрет на злоупотребление правом в целях обхода санкционного законодательства, однако предполагает допустимые исключения для субъектов предпринимательской деятельности из санкционных режимов.

Учитывая сущность рассматриваемого явления следует выделить следующие задачи санкционного комплаенса:

• предотвращение нарушений санкционного законодательства;
• выявление нарушений санкционного законодательства;
• выявление возможностей заключения сделок с подсанкционными контрагентами и исполнения сделок в иностранных санкционных юрисдикциях;
• митигирование риска включения субъектов предпринимательской деятельности в санкционные списки;
• выработка механизмов, позволяющих исключить совершения противоправных действий, несущих
• защитить компанию от нарушений, которые могут нанести значительный ущерб репутации и повлечь колоссальные финансовые потери.

Как видно из задач санкционного комплаенса, санкционный комплаенс направлен, в том числе, на устранение ограничений свободы договора.

Однако, на практике можно выделить следующие проблемы, которые возникают при реализации санкционного комплаенса:

• отсутствует возможность и ясности толкования санкционных норм, проблемы в их применении;
• возрастающее количество санкционных ограничений и контрмер;
• отсутствие единых или формализированных их постоянное расширение санкционных списков;
• количество иностранных юрисдикций недружественных государств;
• отсутствуют государственные централизованные базы по определению подсанкционных контрагентов;
• отсутствие всех необходимых сведений для определения контрагентов в качестве подсанкционного лица;
• отсутствие единого механизма противодействия санкционным ограничениям (нет ответа на вопрос «что можно сделать?»).

Для подсанкционных субъектов при заключении договоров следует ориентироваться как на санкционные меры, наложенные иностранной юрисдикцией, так и на санкционные меры, наложенные отечественным законодательством.

Учитывая сложность и системность санкционных явлений, а также возникающие на практике проблемы, необходимо отметить, что санкционный комплаенс должен выйти из плоскости внутренней системы контроля субъектов предпринимательской деятельности в плоскость государственного контроля, так как общественные отношения, затрагиваемые санкционным регулированием, несут конкретные правовые последствия в виде гражданской, административной или уголовной ответственности.

Следует отметить, что в рамках санкционного комплаенса выделяется особый вид деятельности, связанный с выявлением и применением законных методов митигирования санкционных рисков и обхода санкций.

На современном этапе специалисты по санкционному комплаенсу выделяют ряд действующих и перспективных мер для законного преодоления санкционных запретов, таких как параллельный импорт, использование электронных средств платежей, корпоративных мер, реализацию товаров, работ и услуг через юрисдикции третьих стран.

Так, в соответствии с Федеральным законом «О внесении изменения в статью 18 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 28.06.2022 № 213-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 29.03.2022 № 506 «О товарах (группах товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы» разрешен ввоз товаров, работ и услуг, а также результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации через любую страну минуя официального дистрибьютера или правообладателя, обратная схема (параллельный экспорт) по вывозу товаров, работ и услуг, результатов интеллектуальной деятельности, законодательно не закреплена, однако работает в системном толковании с действующими нормами гражданского законодательства, позволяя обойти ограничения свободы договора.

Организационные меры непосредственно связаны с корпоративным составом участников и руководителями организаций. На практике применяются два вида организационных мер: изменения номинальных владельцев организаций и смена гражданства участников (членов), а также руководителей организаций.

Применение электронных средств платежей предполагает обход санкционного (валютного и банковского) законодательства посредством заключения сделок на международных электронных площадках (площадках smart contract), позволяющих свободно заключить договор с любым контрагентом иностранной юрисдикции с оплатой в криптовалюте (например, на платформах: iOlite, NEM Neblio, Ethereum, Hyperledger Fabric), либо оплатой в иностранной валюте (например, на платформе NEO в Китае). При этом проблема исполнения указанных договоров разрешается посредством третьих лиц – агентов, не подпадающих под санкционную юрисдикцию, что позволяет определить комплексность подходов параллельного экспорта и использования электронных площадок.

Следует отметить, что неэффективным следует считать подход, при котором субъект предпринимательской деятельности (ввиду объемов прибыли, неизвестности) просто игнорирую санкционные ограничения, либо намереваются «списать» нарушение санкционного законодательства на отсутствие умысла в нарушениях санкционных режимов [8].

Таким образом, предлагается применять следующие комплаенс меры, направленные на окончательное оформление института санкционного права, для исключения ограничений санкционных ограничений свободы договора:

1. Издать единый нормативный акт декларационного характера – Политику или Стратегию Российской Федерации в области санкционного регулирования.

2. В системе органов исполнительной власти необходимо создать службу санкционного регулирования (отдельным органом или в структуре существующего органа государственной власти).

К компетенции указанного органа следует отнести:

2.1. Выработку государственной антисанкционной политики;

2.2. Разработку методов, способов и средств, направленных на смягчение санкционного давления;

2.3. Разработку проектов законодательных актов в сфере санкционного регулирования;

2.3. Разработку методических материалов и документов санкционного регулирования для субъектов предпринимательской деятельности;

2.5. Проведение контрольных (надзорных) мероприятий по соблюдению действующего санкционного законодательства;

2.6. Создание и администрирование единой системы санкционных ограничений, ведение единого санкционного списка.

3. Представляется целесообразным повышение роли санкционного комплаенса в российских организациях (особенно организациях, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность) для обеспечения контроля над активами и эффективного ведения бизнеса (с перспективой учета наличия санкционного комплаенса в качестве обстоятельства, влияющего на характер и размер юридической ответственности за нарушение санкционного режима), в связи с чем организациям необходимо:

3.1. Принять локальный нормативный акт по санкционному комплаенсу.

В ряде крупнейших российских организаций действуют санкционные политики, предусматривающие порядок действий при выявлении санкционных рисков.

Например, в ПАО «Сбербанк» контроль экономических санкций в Группе компаний Сбербанка осуществляется в соответствии с «Политикой в отношении специальных экономических мер, которая определяет цели, распределение полномочий и правила реализации контролей» [9].

3.2. Определить должностное лицо или структурное подразделении, ответственное за санкционный комплаенс, а, в случае отсутствие финансовых ресурсов использовать внешних специалистов.

3.3. Применять автоматизированные системы по проверке контрагентов и выявления комплаенс-рисков. В качестве примеров таких систем могут служить следующие справочные системы: СПАРК, КонтурФокус, СБИС, IIDX.

3.4. Модернизировать систему договорной работы, включая в типовые формы договоров санкционных оговорок.

Например, в соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ включать условие об одностороннем отказе от исполнения договора в случае возникновения санкционных рисков.

Для минимизации рисков привлечения к административной и уголовной ответственности, в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ включить следующие заверения об обстоятельствах:

• стороны гарантируют, что не состоят в санкционных списках недружественных стран;
• стороны гарантируют, что ни одно из контролирующих сторон договора лиц (в смысле ст. 25.13 Налогового кодекса РФ) также не состоят в санкционных списках недружественных стран;
• стороны гарантируют, что не имеют договорных или корпоративных отношений с лицами и организациями, включенными в санкционные списки недружественных стран.

Также рекомендуется включать договор обязанность контрагента по возмещению убытков, причинённых вследствие нарушения санкционного законодательства, либо в случае недостоверных заверений об обстоятельствах.

В дополнение следует предусмотреть особый порядок расчетов при возникновении обстоятельств, связанных с применением санкционных мер.

Указанные рекомендации позволит поменять парадигму, при которой антисанкционное законодательство рассматривается как отдельные взаимосвязанные нормы частного права и публичного права, воссоздав институт санкционного права.

Слом общепринятых правовых институтов, устанавливающих принятые обществом модели поведения и правила взаимодействия, может иметь самые непредвиденные последствия – тому есть множество примеров в нашей недавней истории.

Следовательно, в контексте правовой парадигмы необходимо планомерное введение межотраслевого института антисанкционного законодательства, а сточки зрения политики необходимо принимать меры для планомерного выхода из конфликтных ситуаций, что позволит устранить существующие санкционные ограничения принципа свободы договора.