Жизнь в рамках государства диктует установление определенных правил, совокупность которых при закреплении их юридически становится нормами права. Как известно, гражданское право является совокупностью норм, которые регулируют имущественные отношения и те, которые с ними непосредственно связаны, вытекают из них.
Закрепление норм, которыми регулируются отношения в обществе, является обязательным, но только для уголовного права, а в сфере гражданского допустимо применение правил, которые не закреплены на законодательном уровне, но применяются сторонами договора по обоюдному согласию. Таким образом, в гражданском праве источниками выступают законодательно закрепленные нормы и обычаи. При этом применение обычая нехарактерно для России, как и для всех стран с романской системой права.
Обычай - одна из древнейших форм права. Применение обычая на данный момент возможно только при отсутствии законодательных норм по некоторому вопросу. Гражданский кодекс в ст. 5 предусматривает использование обычая при условии, что он не противоречит «обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору». Обратим внимание на то, что в уголовном праве обычай как источник права не используется в принципе, но в гражданском праве на него могут ссылаться суды [1].
Обратим внимание на то, что в 2013 году была изменена формулировка ст. 5 Гражданского кодекса: если ранее обычай был отнесен только к коммерческой деятельности, то теперь это более широкое понятие и относится к «какой-либо области предпринимательской деятельности или иной деятельности».
Обычай, который применяется, не обязательно должен быть письменно зафиксирован, опубликован в печати и так далее. Доказывание существования такого обычая лежит на той стороне, которая на него ссылается. Данное правило зафиксировано в ст. 56 ГПК РФ [2] и ст. 65 АПК РФ [3].
В решениях судов и литературе применяется такой термин, как «правило делового оборота», который является синонимичным к понятию «обычай». В ГК РФ нет списка таковых обычаев, но стороны могут в договоре прописать данные правила. Так, например, к обычаю можно отнести согласование выплаты долга, неустойки и перевод покупателя на 100% предоплату при нарушении сроков оплаты, прописанных в договоре.
Сферы, в которых часто применяются обычаи делового оборота:
- Банковская и биржевая сфера.
- Внешнеэкономические отношения.
- Торговое мореплавание.
Так, достаточно часто обычаи применяются в морских портах. Более того, об возможности применения обычая говорит ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ [4], ссылаясь на Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации [5]. В международной торговле также распространено применение обычая, примером которого можно назвать международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Если стороны договора соглашаются использовать термины ИНКОТЕРМС, то считается, что они применяют соответствующие обычаи. Указание на данный факт присутствует в решении судов, например, в постановлении Президиума ВАС РФ № 14914/13 от 22.04.2014 [6].
Приведем конкретные примеры использования обычаев. В морских портах действует правило, согласно которому в первую очередь обслуживаются те суда, которые заполнены грузом одного фрахтователя. Данный обычай зафиксирован, например, в пункте 3.1. статьи 3 Свода обычаев Находкинского МТП.
Информирование клиентов автозаправочными станциями о том, какое топливо и по какой цене продается на данной АЗС, является не рекламой, а обычаем делового оборота.
Так же в практике делового оборота применяется передача исполнения обязанностей от председателя банка к его заместителю. При этом если заместитель поступает неправомерно и его действия приводят к убыткам, то их можно с него взыскать.
Еще одним примером обычая выступает замена неисправных деталей на рабочие при передаче в аренду воздушного судна.
Если отношения не регулируются законодательством, договором или обычаем, то применяется аналогия закона. Так, например, отношения собственников общего имущества в нежилом здании не регулируются законодательством, и к ним применяются нормы, регулирующие схожие отношения.
Полагаем вполне естественным процесс нивелирования обычаев в гражданском законодательстве. Использование обычая часто связано с пробелом в законодательстве, которые с развитием государств и правовых систем постепенно сходят на нет. С другой стороны, развитие компьютерных технологий может сформировать новую сферу, в которой возможно появление «современных обычаев».
Основа обычая сформирована повторяющимся характером некоторого действия, которое реализуется по согласию обеих сторон. Обычай обладает следующими свойствами: широта распространения в той сфере, где он применяется. По умолчанию о наличии данного обычая осведомлены все субъекты сферы.
Обычай обладает таким свойством как нравственность. В противном случае не реализовывался бы открытым способом во всех идентичных случаях. Таким образом, обычай можно охарактеризовать как социальную норму.
Как правило, обычай соотносится с таким свойством как корпоративность. Существование обычая обусловлено некоторой достаточно замкнутой системой, которая применяет его для полноценного функционирования. Так, ярким примером выступает сфера торгового мореплавания, где использование обычаев распространено достаточно широко.
Естественно, что при формировании законодательной нормы обычай перестает применяться. Как обозначил законодатель, обычай не может противоречить установленным нормам.
Таким образом, обычай является источником права, применяемым в отсутствии законодательного регулирования и условий договора. Обратим внимание на то, что очень сомнительна возможность применения обычая в сфере публично-правовых отношений. На это указано в Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 июня 2010 г. № Ф03-3680/2010 по делу № А04-8182/2009 [8] со ссылкой на то, что п.3 ст. 2 ГК предусматривает факт, что гражданское законодательство не применяется к основанным на административном или ином властном подчинении отношениям.
Так же арбитражный суд признал, что обычай может быть унифицирован в деловом договоре [9].
Хотя обычаи и не подлежат обязательной записи, тем не менее они могут быть зафиксированы в печати в форме типовых договоров, применение которых сторонами автоматически делает их обязательными для исполнения. Отражение данного факта содержится в ст. 427 ГК РФ, согласно которой условия договора принимаются при наличии ссылки в договоре сторон на данный типовой документ, и если условия этого договора отвечают требованиям, установленным ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ.
Для изучения обычаев они могут подвергаться неофициальному сбору такими субъектами, как ученые и отдельные исследовательские институты. Полагаем, что не нужно ставить вопрос о юридической значимости таких сборников: это не более чем форма фиксации без правовых последствий.
Таким образом, применение обычая в гражданском праве имеет место быть, но постепенно происходит замещение данного источника на законодательное оформление и прописывание условий в договоре. Обратим внимание на то, что многие обычаи считаются закрепленными в законодательстве, хотя это и не так. Наиболее распространено применение обычаев в сфере торгового мореплавания. На данный момент интересен вопрос изучения обычаев в сфере интеллектуальной и виртуальной собственности, так как правовое регулирование данной сферы явно отстает от темпов ее развития, то возможно формирование негласных правил, то есть обычаев.
