Юридические аспекты концессионных соглашений как инструмента государственно-частного партнёрства

Государственная политика, проводимая в настоящее время, оказывает большое влияние на развитие теоретических основ государственного управления государственно - частным партнерством (далее по тексту – ГЧП), что определяет увеличение области использования инструментов и методов ГЧП, предлагаемых автором, при реализации социально - значимых проектов.

На протяжении своего развития человеческая цивилизация прошла через целый ряд различных форм организации экономических систем своей хозяйственной деятельности, различающихся по способу взаимодействия и координации экономической деятельности субъектов (частных лиц, хозяйственных объединений и государства), формами собственности на экономические ресурсы, а также вариантами решений основных экономических проблем в рамках использования данных ресурсов. Государственно-частное партнерство является еще одним инструментом привлечения частных инвестиций в сферы экономики, традиционно финансируемые за счет государства (образование, здравоохранение, социальная сфера и ЖКХ и т. д.) [1, с. 37].

Прежде всего, необходимо отметить, что термин «государственно-частное партнерство» является точным переводом с английского языка иностранного термина «public private partnership», «PPP», «3P». При этом стоит отметить, что термин «государство» («public») не ограничивает субъектный состав публичного партнера до учреждений, имеющих властные полномочия на государственном уровне. Под «public» в юридической науке и мировой практике понимается совокупность институциональных учреждений на различных уровнях власти, включая муниципальный, региональный и федеральный уровни. В определении ГЧП государство (public) стоит перед частным бизнесом (private), поскольку именно властные учреждения преимущественно заинтересованы в реализации проектов ГЧП и оказывают решающее влияние на все происходящие в институте государственно-частного партнерства процессы [2].

Однако для уяснения смысла и правовой природы ГЧП мы изначально обратимся к основным подходам по определению значения термина «государственно-частное партнерство» отечественными учеными и законодателем.

По мнению В. А. Кузьмина, «государственно-частное партнерство – это правовой механизм согласования интересов и обеспечения равноправия государства и бизнеса в рамках реализации экономических проектов, направленных на достижение целей государственного управления».

Анализируя данное определение термина ГЧП, можно отметить, что автор указывает главную цель осуществления проектов государственно-частного партнерства как решение задач, которые поставило перед собой государство. В то же время В. А. Кузьмин не уделяет в данном определении должного внимания интересам частного бизнеса, которые может и не являются стратегическими на уровне государства, но имеют важнейшее финансовое и репутационное значение для частных инвесторов [3].

В.Г. Варнавский так определяет понятие государственно-частного партнерства: «ГЧП представляет собой юридически закрепленную на определенный срок, предполагающую софинансирование и разделение рисков форму взаимодействия между государством и частным сектором в отношении объектов государственной и муниципальной собственности, а также услуг, исполняемых и оказываемых государственными и муниципальными органами, учреждениями и предприятиями» [4, с. 41].

При более подробном рассмотрении различных форм отношений в рамках ГЧП можно идентифицировать связь большинства рисков таких соглашений с событиями или действиями третьих лиц, не учитываемыми российским законодательством обособленно. Вследствие чего они полностью возлагается на одну из сторон соглашения ГЧП. Анализ действующей практики реализации проектов ГЧП позволяет выявить ситуации, например риска гибели актива, ложащийся на собственника, хотя договором его возможно переложить на контрагента соглашения на определенном этапе взаимоотношений. Более того, риски ГЧП часто сопряжены с действиями (бездействием) лиц, прямо не участвующих в обеспечении обязательства, однако полностью возлагаемые на лицо, находящееся от них в зависимости: например, должник в полном объеме несет риски нарушения обязательств контрагентами ввиду отсутствия на рынке требуемых товаров (материалов), либо отсутствие достаточных денежных средств [5, с. 60].

Формы государственно-частного партнерства, как уже упоминалось, являются не единственными существующими, которые применяются в международной практике. Комплекс схем ГЧП довольно широкий, и любая из них учитывает конкретную очередность и специфику форм участия частного сектора в реализации проектов. Обращаясь к зарубежной практике, использования механизмов ГЧП, его основной смысл заключается не просто во взаимодействии публичной власти и частного сектора, а в эффективном рассредоточении рисков и передаче некоторых функций государственной или муниципальной власти в решении государственных и социальных задач частной стороне.

В настоящее время ГЧП предоставляет огромные возможности для взаимодействия потенциальных инвесторов, которые готовы финансировать проекты, и государственных структур. Учитывая, что в основном в перечень проектов на основе ГЧП входят важные проекты, которые требуют больших инвестиций. Так же государственно-частное партнерство позволяет использовать частный бюджет для эффективного развития и управления внутренней структурой.

Стоит упомянуть о ряде постулатов, которые могут дать представление о понятии государственно-частного партнерства.

Во-первых, все взаимодействия между государственным и частным секторами обязательно отображаются в документах и в официальных нормативно-правовых актах, что позволяет образовывать отдельные институты для разных подвидов договоренностей.

Во-вторых, государственные органы осуществляют не надзор за деятельностью частной стороны, а входит с ним в партнерство, благодаря чему исключается возможность в применении властных полномочий по отношению к частной стороне. В-третьих, основная цель создания ГЧП проектов заключается в том, чтобы реализовывать интересы народа и граждан, что, несомненно, влияет на положительную оценку власти и доверительные отношения к ней со стороны общественности.

В-четвертых, проекты ГЧП основываются в сочетании равноценных действий в области поиска финансирования, ресурсов, принятия решений, а также в вопросах эксплуатации и инвестирования проекта.

Каждая из сторон государственно-частного партнерства обладает своими уникальными особенностями, объединив которые, происходит эффективная реализация проектов, а также удовлетворяются интересы каждой из сторон. В процессе государственно-частного партнерства государство осуществляет организационное содействие, предоставляет право получения гарантий и льгот, некоторых материальных и финансовых ресурсов, бизнес вкладывает финансовые ресурсы, обеспечивает эффективное управление, гибкость и оперативность в принятии решений, введение новых технологий.

Говоря об интересах, государственному сектору важно увеличивать объемы и улучшать качество услуг, которые предоставляются населению, а также снижать финансовую нагрузку на бюджет. А частный партнер стремится к максимизации прибыли с минимумом рисков [5, с. 60-62].

Многие исследователи отдельно подчеркивает, что в механизме ГЧП отсутствует эффективный контроль государства над ценообразованием. При этом в складывающихся между партнерами отношениях ценовую политику устанавливает именно государство с помощью тарифов, а также неценовых ограничений в обмен на материальные или административные ресурсы. В то же время подобная политика может привести к росту цен на услуги для населения [6, с 58].

Государственно-частное партнерство обладает также отличной от модели государственного заказа и структурой финансирования: средства частного партнера вкладываются на более длительный срок, что позволяет обеспечить дополнительный инструмент при решении задачи дефицита бюджетного финансирования. Это связано с тем, что изначально механизм ГЧП и концессий рассматривался государством как способ восполнить сокращающиеся государственные расходы в инфраструктуру и социально значимые отрасли. Однако, как показывает международный опыт, в процессе их реализации неизбежно стали выявляться недостатки и «узкие» места, что позволило ГЧП, как и любую другую инициативу, подвергнуть критике. Для определения как преимуществ, так и недостатков механизма ГЧП нами была предпринята попытка анализа накопленного опыта реализации проектов ГЧП с целью сформировать наиболее полное и объективное мнение о нем. Представляется целесообразным начать с положительных сторон механизма государственно - частного партнерства.

В законодательстве о государственно-частном партнерстве, в частности в центральном федеральном законе № 224-ФЗ от 13.07.2015, отсутствует упоминание о введенных 01 апреля 2020 года нормах о стимулировании денежных вкладов в инвестиционные проекты. В свою очередь, Федеральный закон № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» допускает заключение соглашения нормах о защите и поощрении капиталовложений в рамках реализации соглашения о ГЧП. В связи с этим мы предлагаем внести в профильное законодательство о государственно-частном партнерстве указание на возможность защитить свои инвестиции с помощью правовых процедур, предусмотренных нововведенным федеральным законом. Это позволит повысить интерес к проектам ГЧП для потенциальных инвесторов и будет способствовать большей информированности предполагаемого частного партнера о своих правомочиях [7].

По нашему мнению, применение такого приема юридической техники, как отсылка к другому нормативно-правовому акту, только улучшит законодательство о государственно-частном партнерстве и будет способствовать улучшению инвестиционной активности на территории Российской Федерации.

На основании проведенного нами исследования по изучению содержания правоотношений, возникающих в рамках государственно-частного партнерства, мы делаем заключение о том, что государственно-частное партнерство возникает на основании особого гражданского-правового договора – соглашения о государственно-частном партнерстве. Гражданско-правовая природа данного соглашения является спорным положением в связи с распространенным мнением некоторых ученых-правоведов об осложненности его публичным элементом и приведенными нами выводами по итогу анализа конкретного заключенного соглашения о государственно-частном партнерстве на национальном уровне. Кроме того, мы установили достаточную нормативную разработанность необходимого содержания соглашения о ГЧП, поскольку в законодательстве РФ существует 11 основных и 14 дополнительных существенных условий указанного соглашения, перечень которых не является закрытым [8].

По поводу субъектов ГЧП мы выяснили, что ими являются публичный и частный партнеры, каждый из которых имеет свой специфический набор прав и обязанностей в связи с осуществлением проекта государственно-частного партнерства. По итогам исследований вышеописанных наборов прав и обязанностей мы делаем вывод о количественном и качественном преимуществе прав и обязанностей публичного партнера по отношению к правомочиям и обязательствам частного партнера. К сожалению, также мы установили, что в России в общем доступе почти невозможно найти пример полного и реально заключенного соглашения о ГЧП без использования значительных финансовых ресурсов, особенно в свете закрепления в федеральном законодательстве о государственно-частном партнерстве принципа открытости и доступности информации о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве, за исключением сведений, составляющих государственную тайну и иную охраняемую законом тайну.

Обобщая накопленный зарубежный опыт, можно выделить несколько приоритетных направлений взаимодействия государства и частных компаний [9, с. 96]:

• Функциональное направление. Реализация проектов в его рамках предполагает выход частных фирм на рынок и получение доступа к факторам производства;
• Отраслевое направление. Разные формы сотрудничества позволяют подписывать договоры ГЧП по отдельным отраслям народного хозяйства;
• Территориальное направление. Способно выровнять региональный дисбаланс в экономике.

В настоящее время действующие проекты делятся на три категории по инвесторам: 100% проектов, финансируемых государством, 100% проектов, финансируемых частным или частным капиталом, и проекты, финансируемые совместно правительством и частным или частным капиталом.

Правительство, как правило, заключает прямое соглашение с финансовым учреждением, предоставляющим кредиты, которое не является гарантией проекта, а является обязательством правительства перед кредитным учреждением, которое будет покрывать расходы в соответствии с контрактом, заключенным между правительством и проектной компанией. Это соглашение позволило проектным компаниям получить облегченный доступ к кредитам финансовых учреждений. Ожидаемая доходность, активы и поддержка со стороны правительства напрямую влияют на объем и форму кредитов. Суть этой формы финансирования заключается в том, что правительство ускоряет строительство и эффективно эксплуатирует инфраструктуру в обмен на предоставление частному предприятию долгосрочных прав на франшизу и доход.

ГЧП обладает рядом специфических особенностей и характеристик. В их числе можно назвать следующие [10, с. 11]:

1) Закон регистрирует партнерство между государством и участником из частного сектора посредством специального соглашения (соглашения, договора).

2) Согласованность целей проекта. Партнерство является основной характеристикой модели ГЧП, в основе которой лежат все успешно реализованные проекты ГЧП. Можно сказать, что партнерство – это самая главная проблема в ГЧП, и без партнерства нет ГЧП. Государственные закупки товаров и услуг, выдача разрешений, взимание налогов и штрафов не обязательно свидетельствуют о существовании и продолжении партнерских отношений.

Например, даже если правительственные ведомства заказывают бутерброды на обед от одного и того же предприятия общественного питания каждый день, это не может представлять собой партнерство.

Одной из отличительных особенностей партнерства частного сектора в ГЧП и государственного сектора в сравнении с другими является согласованность целей проекта. В основе сотрудничества и партнерства между государственным и частным секторами лежит одна общая цель: обеспечить максимальное количество продуктов или услуг в рамках конкретного проекта с минимальными ресурсами.

В то время как частный сектор преследует свои собственные интересы в достижении этой цели, государственный сектор преследует цели обеспечения общественного благосостояния и интересов.

3) Совместное использование интересов. Необходимо четко указать, что в модели ГЧП совместное использование интересов государственного и частного секторов не является распределением прибыли. Любой проект ГЧП является проектом общественного благосостояния и не направлен на максимизацию прибыли. Если обе стороны хотят разделить прибыль, совместное использование интересов – вторая особенность модели ГЧП, на самом деле это очень легко, до тех пор, пока позволяет повысить цены, вы можете сделать прибыль значительно выше. Тем не менее это неизбежно приводит к общественному недовольству и, в конечном счете, может привести к социальному бардаку.

4) Проектные риски распределяются между странами и предприятиями. Партнерство подразумевает не только совместное использование выгод, но и совместное использование рисков, которое является еще одной основой партнерства за пределами совместного использования выгод. Ни рыночная экономика, ни плановая экономика, ни частный сектор, ни государственный сектор, ни частные лица, ни предприятия, никто бы не предпочел риск.

Обобщенное ГЧП (public-private partnership) также известно как модель 3P, модель государственно-частного партнерства, модель финансирования проектов для государственной инфраструктуры. В рамках этой модели частные предприятия поощряются к сотрудничеству с правительством и участию в строительстве государственной инфраструктуры. Благодаря такому подходу к сотрудничеству стороны могут добиться более выгодных результатов по сравнению с ожидаемыми индивидуальными действиями [11, с. 84].

Когда сотрудничающие стороны участвуют в проекте, правительство не передает всю ответственность за проект частному предприятию, а несет общую ответственность и финансовые риски.

Во-первых, стороны должны четко определить ответственность и риски, которые они разделяют, и, во-вторых, четко определить права и обязанности всех сторон на всех этапах процесса проекта, чтобы максимизировать преимущества всех сторон, сделать строительство, чтобы избавиться от многих вмешательств и ограничений государственного управления, а также в полной мере использовать преимущества частного капитала в интеграции ресурсов и управления.

К основным формам ГЧП относятся: соглашение об эксплуатации и обслуживании, соглашение об управлении, лизинговая покупка, BT, BOT, BLT, BOOT, франчайзинг, негосударственная собственность. ГЧП в узком смысле означает, что правительство и частный сектор формируют специальный целевой орган (СПВ), вводят социальный капитал, совместно разрабатывают и разрабатывают, совместно принимают на себя риски, сотрудничают на протяжении всего процесса, а затем передают правительству после истечения срока действия государственной службы для разработки и эксплуатации [12, с. 73].

В частности, статья 19 ФЗ «О концессионных соглашениях» [13] гарантирует концессионерам (в том числе имеющим статус иностранных юридических лиц) равноправность, предусмотренную законодательством РФ. Также в ней говорится о гарантии вышеуказанным концессионерам правового режима функционирования, в рамках которого исключается использование дискриминационных и прочих мер, препятствующих их свободному распоряжению инвестициями, а также продукцией и прибылью, полученных в связи с осуществлением, предусмотренной соглашением о концессии деятельности.

В связи с приведенными выше выводами наше предложение по совершенствованию взаимодействия общества с государством и большей реализации общественного контроля состоит в получении бесплатного доступа к информации о соглашениях о государственно-частном партнерстве, в том числе к их содержанию и условиям. Реализовать данное предложение возможно на указанной платформе «РОСИНФРА». Мы понимаем, что некоторая информация о соглашениях о ГЧП, которая собирается сотрудниками и операторами данной платформы, к ней мы относим ссылки на публикации в СМИ, связанные с проектом и, к примеру, маркетинговый анализ и/или транспортная модель является трудом, который должен оплачиваться. Или прямое соглашение с финансирующей организацией, которая может являться банковской или иной охраняемой законом тайной без возможности опубликования. Мы говорим лишь об основной информации о заключенном соглашении о ГЧП, которая позволит нам понять базовые права и обязанности субъектов, увидеть их взаимосвязь и рассмотреть целесообразность его заключения.

Подводя итог, стоит отметить, что рассматриваемый механизм взаимодействия государства и бизнеса, обозначаемый чаще всего как «государственно-частное партнерство», является перспективной формой, широко используемой для повышения эффективности государственного управления. Данный механизм, хотя и не лишен недостатков, при обоснованном применении может обеспечивать долгосрочное развитие экономической и социальной инфраструктуры для реализации общественно значимых проектов с наименьшими рисками и высокими требованиями к качеству услуг с минимизацией государственных расходов в текущем периоде.