Актуальные проблемы изучения прецедентного права

Актуальность исследования проблем прецедентного права обусловлена несколькими факторами. Во-первых, стремительное развитие общественных отношений порождает пробелы в законодательстве, которые судебная практика вынуждена восполнять, фактически формируя прецедентные нормы. Во-вторых, в условиях глобализации и конвергенции правовых систем элементы прецедентного права всё активнее проникают в страны романо-германской правовой семьи. В-третьих, после присоединения России к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод возникла необходимость определения статуса прецедентов ЕСПЧ в российской правовой системе. 

Вместе с тем единства в понимании природы и значения судебного прецедента в российской правовой системе в настоящее время не наблюдается. Мнения исследователей «довольно противоречивы и неоднозначны», а дискуссия продолжается на страницах научной литературы. 

Первая и наиболее фундаментальная проблема изучения прецедентного права связана с отсутствием единого общепризнанного определения судебного прецедента. Как отмечает М. Н. Марченко, несмотря на повышение внимания к данной теме, многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в том числе далеко не второстепенные для его глубокого понимания, остаются вне поля зрения исследователей [5, с. 96-107]. 

В российской правовой науке понятие «прецедент» используется без достаточной терминологической ясности. По наблюдению М. В. Курбатова, и в доктрине, и на практике широко используется характерное для англосаксонской правовой семьи понятие «прецедент» без всякого пояснения, в каком смысле оно употребляется и что конкретно имеется в виду: новая норма права, результат толкования нормы права или нечто иное. Эта терминологическая неопределённость приводит к смешению различных по своей правовой природе явлений и затрудняет конструктивную дискуссию [3, с. 103-110]. 

С. В. Бошно справедливо отмечает, что «судебная практика и судебный прецедент выступают родственными, но не идентичными понятиями». Для оценки их соотношения принципиальное значение имеют два обстоятельства: 1) отсутствие законодательного признания прецедента как официального источника права; 2) восприятие субъектами права и правоприменительными органами результатов деятельности судебной власти [2, с. 72-78].

Д. Я. Малешин предлагает чётко разграничивать эти категории: судебная практика не может быть источником права, а судебный прецедент есть источник права [4]. Однако и эта позиция не является общепризнанной. Так, В. С. Нерсесянц утверждал, что суд не творит право, он отправляет правосудие, применяет его, а судебная практика не является «источником права» в смысле судебного правотворчества [6, с. 34-44]. М. И. Байтин также полагал, что решения Конституционного Суда РФ не относятся к источникам права [1]. 

Вопрос о признании судебного прецедента источником российского права является одним из самых острых и дискуссионных. В отечественной науке традиционно выделяются три основных подхода к данной проблеме. 

Отрицательный подход исходит из того, что судебная практика не может быть формальным источником права в России. Конституция РФ и процессуальные законы не включают её в перечень источников, а признание за судами правотворческой функции противоречило бы принципу разделения властей (ст. 10 Конституции РФ). Классическим выражением этой позиции стало утверждение о том, что суд не законодательствует и не управляет, а применяет право; правотворческая функция принадлежит исключительно законодательным органам, а суды создают не правовые нормы, а правоположения, обязательные только для конкретного дела. Среди противников признания прецедента называют и такой аргумент, как противоречие этого шага теории разделения властей и традициям романо-германской правовой семьи. 

Положительный подход признаёт судебную практику де-факто источником права даже при отсутствии официального закрепления. Р. З. Лившиц прямо указал, что судебная практика формирует правоположения – устойчивые нормативные выводы, имеющие регулятивное значение для последующих дел, и теоретический отказ признавать её источником права не устраняет реального нормативного воздействия. В. М. Жуйков считал правильным официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав опубликованным решениям принципиально важного значения силу прецедента. М. В. Кучин указывал, что «сложившаяся ситуация в сфере нормотворческой деятельности российских судов настоятельно требует необходимой законодательной регламентации» [7].

Дифференцированный подход является наиболее распространённым в современной науке и представляется наиболее точным. Согласно ему, судебная практика неоднородна: одни её элементы уже являются источниками права де-факто (постановления Конституционного Суда РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ), другие выступают лишь авторитетными ориентирами. Этот подход позволяет дать дифференцированную характеристику различным видам актов судебных органов, избегая как их огульного отрицания, так и безоговорочного признания. 

Официальная теория советского права категорически отвергала судебный прецедент. В основу концепции был заложен тезис, согласно которому социалистическое право не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось с разрушением законности, возможным судебным произволом и подрывом роли представительных органов государства в законодательной деятельности. Однако, как справедливо отмечают исследователи, «это была всё же теория и официальная доктрина», а на практике суды следовали решениям вышестоящих инстанций. 

Одной из ключевых проблем изучения прецедентного права является анализ процессов конвергенции – сближения и взаимопроникновения правовых систем. В современной юридической компаративистике признаётся, что «в национальных правовых системах государств Запада имеет место сближение англосаксонской и романо-германской правовых семей». 

Конвергенция проявляется в двух направлениях. С одной стороны, в странах романо-германской правовой семьи начинает играть важную роль судебный прецедент, который, «хоть и неофициально, но становится "первичной" формой выражения права». С другой стороны, в странах общего права растёт роль законодательства: в США закон превратился в основной источник американского права, отодвинув судебный прецедент на второй план. При этом прецедентное право и суды продолжают играть важнейшую роль, создавая прецеденты толкования, без которых многие статуты просто не имеют смысла. 

Особенно наглядно процессы конвергенции проявляются в правовой системе Европейского союза, где «судебный прецедент в настоящее время фактически стал общепризнанным нормативно-правовым феноменом». Подавляющее большинство стран романо-германского права используют судебный прецедент как источник права фактически, а некоторые из них закрепляют его и юридически. В качестве примера можно сослаться на Гражданский кодекс Швейцарии, отдельные разделы гражданских кодексов Австрии и Франции [7].

М. Н. Марченко указывает, что в странах романо-германской правовой семьи судебный прецедент, «не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового реально». Россия следует общеконтинентальной традиции, однако – и это принципиально – в российской системе нормативный потенциал актов высших судов выше, чем во многих классических континентальных системах [5, с. 96-107].

Внедрение правового прецедента в систему источников права России – явление закономерное, обусловленное как внутренними, так и внешними факторами. К внутренним относится необходимость восполнения пробелов в праве, устранения противоречий в законодательстве и конкретизации оценочных понятий. К внешним – интеграция России в мировое экономическое и правовое пространство, влияние международных судебных институтов. 

Особо остро стоит проблема разграничения понятий «судебная практика» и «судебный прецедент». В российской правовой науке эти категории нередко отождествляются, что приводит к концептуальной путанице.

Судебная практика в широком смысле – это совокупность решений, принятых судами в рамках рассмотрения конкретных дел. В узком смысле – акты высших судебных органов, содержащие нормы восполняющего, корректирующего свойства, посредством которых происходит воздействие на право государства в целом. Судебный же прецедент – это решение суда по конкретному делу, которому придаётся сила нормы права и которым руководствуются при решении схожих дел. 

Как отмечают исследователи, «между судебной практикой и судебным прецедентом существуют тонкие различия». Судебная практика, в отличие от судебного прецедента, как правило, не имеет обязательной силы, а имеет характер официального акта толкования, призванного обеспечить единство правоприменительного процесса. В соответствии с английской доктриной судебный прецедент – это только решения судов высшей инстанции, которые являются обязательными для всех судов низшей инстанции [7].

Проблема осложняется тем, что постановления Пленумов Верховного Суда РФ не являются судебными прецедентами, поскольку представляют собой не решение по конкретному делу, а обобщение судебной практики. Однако на практике они носят обязательный характер для нижестоящих судов, что создаёт ситуацию квазипрецедентной системы, противоречащей официальной доктрине континентального права [7].

Анализ актуальных проблем изучения прецедентного права позволяет сделать ряд выводов.

Во-первых, единства в понимании природы и значения судебного прецедента в российской правовой системе в настоящее время не наблюдается. Терминологическая неопределённость, смешение понятий «судебный прецедент», «судебная практика» и «прецедент толкования» затрудняют конструктивную научную дискуссию и требуют концептуального разграничения.

Во-вторых, в современной России судебная практика выступает источником права де-факто, но не де-юре. Решения Конституционного Суда РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ фактически обладают нормативной силой, однако их правовая природа остаётся теоретически неопределённой. Это противоречие между правовой реальностью и нормативной декларацией является ключевой проблемой, требующей решения.

В-третьих, процессы конвергенции правовых систем делают проникновение прецедентных элементов в российскую правовую систему объективным и закономерным процессом. Вопрос заключается не в том, произойдёт ли это, а в том, в какой форме и в каких пределах.

Дальнейшие исследования должны быть направлены на выработку конкретных правовых механизмов интеграции прецедентных элементов в российскую правовую систему без нарушения её фундаментальных принципов, а также на углублённый сравнительно-правовой анализ опыта стран романо-германской правовой семьи, уже пошедших по пути формального признания судебного прецедента.