Сделки, возникающие их игр и пари, представляются самым классическим примером алеаторных сделок, на основе которых складывалась вся доктрина об рисковых договорах. В действующем гражданском законодательстве Российской Федерации правовой режим игр и пари закреплен в 58 главе Гражданского кодекса РФ – «Проведение игр и пари». Вместе с тем, игры и пари не получили легального определения в российском праве, однако их понятие раскрывается путем указания на их основные признаки и правовые последствия.
Под игрой в гражданском праве понимается соглашение, по условиям которого одна или несколько сторон принимают участие в заранее определенном действие, исход которого зависит от случая, либо же от сочетания случая и умения. Выигрыш по итогам игры переходит одной из сторон на тех условиях, которые были согласованы до начала игры. Пари, в отличие от игры не предполагает совершения тех или иных действий, исход в пари определяется внешними обстоятельствами, относительно которого стороны строя определенные предположения. Такое обстоятельство, которое изначально неопределенно в момент заключения пари и будет становиться критерием определения выигравшей стороны.
Различие между игрой и пари имеет практическое значение и выражается в двух аспектах. В играх выигрыш напрямую зависит от действий участников, в то же время в пари только от внешнего обстоятельства. Игры подлежат публично-правовому регулированию, например выдача специальной лицензии, тогда как при, заключенные вне специализированной деятельности не имеют существенного публично-правового регулирования. На практике же, деление игр и пари часто размывается, букмекерские пари организуются букмекерскими конторами, которые имеют лицензию, а отдельные игры, такие как, например покер могут проводиться без участия организатора. При этом следует отметить, что понятие игры значительного шире понятие пари и всецело охватывает его, то есть, любое пари является игрой, но не любая игра будет являться пари.
Для классификации договора, возникающего из игр и пари следует обратиться к классическим классификациям договора, которые позволяют дать оценку большинству заключаемых договоров с точки зрения встречного предоставления, момента совершения договора, распределения прав и обязанностей сторон. Большинство гражданско-правовых договоров можно квалифицировать по вышеназванным признакам без особых проблем. Вместе с тем отсутствие легального определения договора об играх и пари его восприятие через критерии встречного предоставления, момента совершения и распределения прав и обязанностей сторон оказалось настолько проблематичным, что до сих пор в цивилистической науке не сформировался единый подход к определению существа этого договора. Так, при характеристике договора об играх и о пари по критерию встречного предоставления имеют место взаимоисключающие утверждения. Например, М. И. Брагинский отмечает, что в момент заключения договора об играх и о пари этот договор по общему правилу является возмездным. В. А. Белов, напротив, полагает, что такой договор чаще всего является безвозмездным.
Аналогичный подход прослеживается, также применительно к другим характеристикам договора, возникающего из игр и пари. Например, И. В. Елисеев утверждает, что «договор о проведении игр или пари в зависимости от содержания может быть как односторонне-, так и двусторонне-обязывающим», а по моменту совершения «в большинстве случаев он формулируется как реальный». Н. В. Иванов исходит из того, что рассматриваемый договор может быть как консенсуальным, так и реальным; «...как двусторонне-обязывающим, так и односторонним». В. А. Белов придерживается точки зрения о том, что, будучи двусторонним при заключении, договор о пари обращается в односторонний при его исполнении.
Однако, даже тогда, когда исследователи приходят к выводу о том, что договор об играх и пари является, например возмездным, то в итоге прослеживается, что различные ученые по-разному видят проявление такого признака в договоре. В частности, И. В. Елисеев отмечает, что возмездность договора о проведении игр обусловлена тем, что имущественному предоставлению одной стороны (ставке игрока) корреспондирует встречное предоставление шансов на выигрыш со стороны организатора игр; вероятность выигрыша обладает определенной ценностью, которая соответствует математическому ожиданию выигрыша, а значит эта вероятность может быть исчислена в денежном выражении, что свидетельствует об имущественном характере вероятности выигрыша.
Иной позиции относительно возмездности договора об играх и о пари придерживается Т. И. Султонова, считающая, что его возмездность выражается в ожидании его участниками обмена предоставлениями, а именно в ожидании внесения ставок и в ожидании получения выигрыша, даже несмотря на то, что получение последнего всецело зависит от обстоятельства, не подчиненного воле участников договора. По ее мнению, шанс на выигрыш носит объективный характер, что исключает его из возможных вариантов определения объекта встречного предоставления. встречное предоставление по договору должно олицетворять собой тот желаемый правовой результат, ради которого стороны вступили в договорные отношения, а вероятность выигрыша не обладает подобным свойством, поскольку стороны договора об играх и о пари вступают в договорные отношения не ради самой вероятности выигрыша, а ради ставки, провозглашенной игрой.
Договор об играх и пари, по характеру заранее известного распределения между сторонами договора прав и обязанностей является рисковым (алеаторным) договором. Шансы на выигрыш и потери одинаковы для всех сторон этого договора. Отсутствие риска потери имущественного характера хотя бы у одной из сторон договора погашает рисковой характер совершенного договора, что, соответственно, исключает возможность его квалификации в качестве договора об играх и о пари. По этой причине все случаи проведения так называемых организованных игр и пари, при которых происходит формирование призового фонда, подлежащего в результате розыгрыша распределению организатором этого мероприятия между его участниками, не относятся к числу рисковых сделок. При организации подобных мероприятий организатор изначально знает о его исходе - своем проигрыше. Правда, он ничем не рискует, поскольку выплачивает выигрыш исключительно за счет тех средств, которые образовались в результате аккумулирования взносов участников игры (пари). Это касается и тех случаев, когда организатор подобных мероприятий заявляет размер призового фонда, который в итоге существенно превысил размер собранных взносов. В таком случае все риски, которые связаны с тем, что организатор игры (пари) окажется в убытках, лежат за пределами онкретного соглашения и характеризуют исключительно его предпринимательскую деятельность. По этой причине к договорам об играх и о пари не относятся лотереи и им подобные мероприятия.
Для понимания правовой природы игр и пари, следует обратиться к пункту 1 статьи 1062 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой, требования граждан и юридических лиц, связанных с организацией игр и пари или участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором пари, а также требования, указанные в пункте 5 статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации. Именно данная норма закрепляет главное правило российского гражданского законодательства о невозможности судебной защиты из большинства игр и пари.
Правовая природа вышеприведенного пункта вызывает различные научные дискуссии. Некоторые ученые, такие как М. И. Брагинский, трактуют ее как правило о недействительности сделки из игр и пари, другие же авторы, такие как В. А. Белов и К. И. Скловский полагают, что данная норма не устанавливает недействительность, а лишь лишает судебной защиты требования, вытекающие из действительной сделки.
Исходя из вышеизложенного, российское законодательство, следуя международному законодательству, в целом отказывает в судебной защите требований из игр и пари, за исключение случаев, прямо предусмотренных законом. Вместе с тем исключения из этого правила существенно расширились за последние несколько лет, так получили судебную защиту требования участников лотерей к организаторам, требования сторон биржевых сделок, а также требования по диревативам при участии юридических лиц, имеющих специальную лицензию. Однако, остаются также и неразрешенные вопросы: должны ли получать защиту требования из букмекерских пари между гражданами, заключаемые с лицензированными букмекерскими конторами, как квалифицировать онлайн-казино, использующие для расчетов криптовалюту, как разграничить регулируемые диривативы и спекулятивные внебиржевые сделки. Эти вопросы требуют дальнейшего научного и законодательного осмысления.
